Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 24 января 2023 г. по делу N 7У-9735/2022[77-299/2023-(77-3751/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Фуганова Д.Г, судей Нагуляк М.В, Гейнце О.В, при секретаре Беженарь А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе Никитиной Е.Н. и кассационному представлению заместителя прокурора Республики Карелия Шевченко В.Ю. на приговор Костомукшского городского суда Республики Карелия от 18.01.2022 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия от 28.04.2022.

Заслушав доклад судьи Нагуляк М.В, выступления Никитиной Е.Н. и ее защитника Баландина Е.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы, возражавших против удовлетворения кассационного представления, прокурора Пупыкиной Е.В, поддержавшей доводы кассационной жалобы, возражавшей против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору Костомукшского городского суда Республики Карелия от 18.01.2022

Никитина Е.Н. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес" "данные изъяты" гражданин РФ, несудимая, осуждена по ч. 3 ст. 160 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения права заниматься деятельностью, связанной с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями в коммерческих и некоммерческих организациях, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными или муниципальными учреждениями.

С Никитиной Е.Н. в пользу АО "данные изъяты" в счет возмещения материального ущерба взыскано 24818 руб. 12 коп.

Сохранен в качестве обеспечительной меры до исполнения приговора в части гражданского иска арест, наложенный на имущество Никитиной Е.Н.

Определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия от 28.04.2022 приговор изменен, исключено указание на назначение Никитиной Е.Н. наказания по ч. 3 ст. 160 УК РФ, определено считать Никитину Е.Н. осужденной по ч. 3 ст. 160 УК РФ без назначения наказания, в остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору Никитина Е.Н, признана виновной в совершении в "адрес" в декабре 2020 года хищения вверенных ей денежных средств АО "данные изъяты" с использованием своего служебного положения при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе Никитина Е.Н. просит приговор и апелляционное определение отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение.

Считает, что судом был нарушен принцип презумпции невиновности, обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, не были установлены.

Перечисляет обстоятельства преступления, в совершении которого она признана виновной.

Отмечает, что представитель потерпевшего ФИО8 написал заявление в полицию 29.12.2020, указав сумму ущерба 28105, 12, впоследствии сумма ущерба неоднократно уточнялась, окончательно составила 24818 руб. 12 коп, размер ущерба был установлен на основании чеков на возврат товара, по которым были определены конкретные товары, приобретенные до этого в магазине. Полагает, что 29.12.2020 представителю потерпевшего было известен конкретный перечень товаров, по которым осуществлялись возвратные операции, были известны даты оформления возвратов (перечисляет их). Считает, что 29.12.2020 представитель потерпевшего должен был инициировать проведение ревизии на предмет наличия или отсутствия в магазине конкретных товаров и возвратных чеков, проведение ревизии главной кассы на предмет выявления недостачи денежных средств, хотя имелась такая возможность, в том числе ревизию главной кассы могла провести региональный менеджер ФИО9, которая с этой целью приезжала в магазин каждую среду, а также ревизоры. Указывает, что инвентаризация была проведена только 19 - 20 января 2021 года, спустя месяц после подачи заявления.

Обращает внимание на то, что по результатам инвентаризации была выявлена недостача по отдельным, а не по всем позициям из чеков на возврат, что, по мнению осужденной, противоречит версии обвинения о том, что товары, указанные в чеках на возврат, покупатели в действительности не возвращали.

Полагает, что несвоевременное проведение ревизии в магазине не исключает, что выявленная по отдельным наименованиям товаров недостача образовалась в период после 25.12.2020 года и до даты проведения инвентаризации (19-20 января 2021 года), то есть за пределами периода инкриминируемого ей преступления.

Считает, что суд не дал оценки ее доводам о том, что для определения причин образования недостачи необходимо было истребовать у потерпевшего Акты рекламаций о недопоставках товаров за период между ревизиями от 3.12.2020 (предыдущая инвентаризация) и 19-20.01.2021, так как при приемке товара сотрудники регулярно (а временами ежедневно) не досчитывались поступившего в магазин товара, указанного в товарно-транспортных накладных, как поштучно, так и упаковками, что подтвердила и свидетель "данные изъяты" - управляющая магазином. Отмечает, что часто фактически товар принимался и пересчитывался после того, как он был выгружен из машины и подписаны документы, поскольку вручную исправить данные о поступившем товаре невозможно, то вечером того же дня или до 12 часов следующего дня управляющая магазином или ее заместитель составляют акт рекламации о недопоставке товара, в котором указывают дату поставки, номер машины, фамилию водителя и товар, на который зафиксирован недогруз, после чего указанный акт рекламации отправляется в электронном виде в службу систем видеонаблюдения.

Утверждает, что другой частой причиной образования недостачи является хищение товара покупателями. Обращает внимание на то, что в связи с отсутствием должности сотрудника безопасности случаи хищения выявлялись только тогда, когда покупатель был пойман с похищенным товаром, об остальных случаях сотрудникам магазина не было известно. Считает, что нужно было просмотреть все видеозаписи с камер видеонаблюдений за период с 3.12.2020 по 19-20.01.2021, чтобы выявить случаи хищения, которые могли быть причиной недостачи, однако этого сделано не было.

Описывает порядок оформления возврата товара.

По мнению осужденной факт возврата товара в магазин могли бы подтвердить записи с видеокамер за 5, 12, 16, 17, 20, 25 декабря 2020, однако, ни записи, ни фрагменты записей не были приобщены к материалам дела, по делу не была назначена судебно-бухгалтерская экспертиза.

Отмечает, что допрошенная в суде свидетель ФИО10 не смогла сказать, что именно она (Никитина Е.Н.) делает на просмотренной видеозаписи: возврат по чеку или инкассацию, указав, что это можно проверить в программе "Сэт-Ритэйл", однако, эти сведения из программы представитель потерпевшего ФИО8 следователю не предоставил, в материалах дела они отсутствуют. Утверждает, что время на видеокамерах в магазине и время, установленное на кассовых аппаратах, не синхронизировано и отличается примерно на 30- 40 мин.

Указывает, что при анализе таблицы расхождения товара по результатам инвентаризации и данных о наименованиях товаров, в отношении которых имеются чеки на возврат, по отдельным позициям товаров недостачи не обнаруживается, что, по мнению осужденной, противоречит версии обвинения, согласно которой весь товар, указанный в чеках, в магазине должен отсутствовать, так как покупатели его купили и унесли домой, а возвраты были оформлены фиктивно в целях хищения денежных средств.

Выражает несогласие с выводом суда о наличии у нее корыстной цели, обращает внимание на то, что из имеющихся в деле сведений о движении денежных средств по ее карте следует, что в спорный период времени ею постоянно совершались покупки в магазине на крупные суммы, превышающие значительно совершенные 5 и 12 декабря 2020 года возвраты на ее карту.

Указывает, что суд не дал оценки тому факту, что в Акте о возврате денежных сумм покупателям от 5.12.2020 значится к возврату 4, а не 2 чека, при этом, по одному чеку N 252 на сумму 4397, 49 руб. также был осуществлен возврат, что, по мнению осужденной, доказывает совершение ею возвратов на всю сумму чека, а не на отдельные позиции в нем, аналогичная ситуация по актам от 12.12.2020 года, где также указано на возврат покупателям крупных сумм, помимо инкриминируемой от 20.12.2020. Отмечает, что у суда не возник вопрос о законности возврата.

Полагает, что протокол осмотра документов не доказывает ее виновность в совершении преступления, так как из его анализа видно, что значительная часть позиций, указанных в чеках на возврат, не образует недостачи.

По мнению осужденной, установление факта недостачи части товара в магазине не является доказательством хищения денежных средств, поскольку ревизия денежных средств не проводилась, а недостача товаров, могла образоваться по причине недопоставок, ошибок в документации, нарушения номенклатуры товаров, а также фактов хищений товаров из магазина.

Указывает, что приведенным в настоящей жалобе нарушениям, допущенным судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не дал оценки, посчитав их не имеющими правового значения.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора г. Костомукши Семенов Н.Д. полагает, что виновность осужденной в совершении преступления установлена на основании достаточной совокупности доказательств, предварительное следствие проведено в полном объеме.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Карелия Шевченко В.Ю. просит приговор и апелляционное определение отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение.

Полагает, что судом первой инстанции были нарушены требования ст. 6, 43, 60 УК РФ. Считает, что за совершение умышленного тяжкого корыстного преступления суд назначил несправедливое, чрезмерно мягкое наказание, явно не соответствующее характеру и степени общественной опасности содеянного, а с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, цели наказания, предусмотренные ст. 43 УК РФ, в отношении Никитиной Е.Н. не достигнуты, оснований для освобождения осужденной от отбывания наказания или вынесения ей приговора без назначения наказания не имелось.

По мнению заместителя прокурора Республики, допущенное судом нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, исказившим саму суть правосудия и смысл судебных решений как актов правосудия, поскольку оно привело к фактическому освобождению осужденной от уголовной ответственности за совершенное ею тяжкое преступление.

Постановлением судьи Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 26.12.2022 кассационное представление передано для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, состоявшиеся судебные решения, изучив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения были допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор не соответствует этим требованиям.

В силу ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Ст. 44 УК РФ содержит исчерпывающий перечень наказаний, назначаемых лицу, признанному виновным в совершении преступления.

Согласно ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Приговор в отношении Никитиной Е.Н. является несправедливым.

Так, Никитина Е.Н. была признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, судом ей было назначено наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями в коммерческих и некоммерческих организациях, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными или муниципальными учреждениями, которое не предусмотрено УК РФ, суд не конкретизировал вид деятельности, которой запрещено заниматься осужденной, в связи с этим суд апелляционной инстанции исключил из приговора указание на назначение Никитиной Е.Н. наказания, определилсчитать Никитину Е.Н. осужденной по ч. 3 ст. 160 УК РФ. Предусмотренных законом оснований для освобождения при вынесении приговора Никитиной Е.Н. от наказания или постановления приговора без назначения осужденной наказания не имелось.

При таких обстоятельствах доводы кассационного представления о незаконности судебных решений в связи с несправедливостью приговора, поскольку Никитиной Е.Н. за совершение тяжкого корыстного преступления было назначено чрезмерно мягкое наказание, от которого она фактически была освобождена, так как суд апелляционной инстанции определилсчитать ее осужденной без назначения наказания, поскольку судом был определен вид наказания, не предусмотренный УК РФ, наказание не было конкретизировано, а также о том, что в результате не назначения осужденной наказания не были достигнуты цели уголовного судопроизводства, являются обоснованными, подлежащими удовлетворению, приговор и апелляционное определение подлежат отмене с передачей дела на новое судебное рассмотрение.

Предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ срок, в течение которого в кассационном порядке может быть принято решение об отмене приговора по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, не истек.

С учетом данных о личности Никитиной Е.Н, характера и степени общественной опасности инкриминируемого ей преступления, того обстоятельства, что она не нарушала избранную ей меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, судебная коллегия избирает ей меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Доводы кассационной жалобы о невиновности Никитиной Е.Н. подлежат проверке при новом судебном рассмотрении дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 97, 401.6, п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Костомукшского городского суда Республики Карелия от 18.01.2022 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия от 28.04.2022 в отношении Никитиной Е.Н. отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение в Костомукшский городской суд Республики Карелия иным составом;

избрать Никитиной Е.Н. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий Д.Г. Фуганов

Судьи: М.В. Нагуляк

О.В. Гейнце