Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 16 января 2023 г. по делу N 7У-3471/2022[77-58/2023-(77-2269/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А. и Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Лысикова А.А, осужденных Останко Д.В. и Макарова В.О. по системе видеоконференц-связи, защитников: адвокатов Буравченко Н.Г. в интересах осужденного Макарова В.О. по системе видеоконференц-связи, Степаняна А.С. в интересах осужденного Останко Д.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М, кассационные жалобы осужденного Макарова В.О. и его защитника адвоката Буравченко Н.Г, адвоката Степаняна А.С. в интересах осужденного Останко Д.В. на приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 12 октября 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 11 мая 2022 года.

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационных представления и жалоб, выступления осужденных Макарова В.О. и Останко Д.В, адвокатов Буравченко Н.Г, Степаняна А.С. в поддержку доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Лысикова А.А. об отмене судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 12 октября 2021 года

Останко Д.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Макаров В.О, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания каждому из осужденных исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима: Останко Д.В. с 19 февраля 2020 года, Макарову В.О. с 21 мая 2020 года до дня вступления приговора в законную силу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 11 мая 2022 года приговор изменен:

- из описательно-мотивировочной части исключена ссылка на показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 в части сообщения им осужденными обстоятельств совершения преступления, как на доказательства виновности Останко Д.В. и Макарова В.О.;

- из описательно-мотивировочной части исключена ссылка на протоколы очных ставок между свидетелем ФИО10 и обвиняемым Макаровым В.О. от 21.07.2020, между свидетелем ФИО8 и обвиняемым Макаровым В.О. от 02.09.2020, между свидетелем ФИО17 и обвиняемым Макаровым В.О. от ДД.ММ.ГГГГ, как на доказательства.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Останко Д.В. и Макаров В.О. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и частей растений, содержащих наркотические средства, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении ставится вопрос об отмене судебных решений и передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение. Указывается, что судом установлено, что Останко Д.В. и Макаров В.И. незаконно культивировали не менее 4 растений родя "конопля", что не влечет ответственности по ч.1 ст.231 УК РФ, при этом описание преступного деяния, совершенного осужденными, содержит все признаки объективной стороны преступления, предусмотренного ч.1 ст.231 УК РФ; в нарушение права осужденного на защиту, адвокат Степанян А.С. в прениях высказал позицию, которая не совпадала с позицией его подзащитного Останко Д.В.; судом апелляционной инстанции не дана оценка доводам апелляционного представления о квалификации действий осужденных с добавлением формулировки - при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; назначенное осужденным наказание с применением ст.64 УК РФ не соответствует характеру и общественной опасности совершенного преступления и является чрезмерно мягким.

В кассационной жалобе адвокат Степанян А.С. в интересах осужденного Останко Д.В. просит приговор и апелляционное определение изменить, переквалифицировав действия осужденного на ч.1 ст.228 УК РФ и назначив наказание в рамках санкции ч.1 ст.228 УК РФ; в случае, если коллегия придет к выводу о доказанности вины Останко Д.В. в инкриминируемом деянии - с учетом характеризующих данных - снизить наказание. Считает, что вина Останко Д.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств не доказана, умысел на незаконный сбыт наркотических средств не установлен. Излагая показания свидетелей, указывает, что умысел Останко Д.В. на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере по предварительному сговору мотивирован лишь показаниями сотрудников полиции. Ссылаясь на судебную практику, указывает, что само по себе количество наркотического средства не может свидетельствовать об умысле виновного на его сбыт. Останко Д.В. и Макаров В.О. ранее не встречались, увиделись впервые в судебном заседании, утверждение суда об их сговоре абсурдно. Судом не установлены источники сведений, из которых сотрудникам полиции стало известно о том, что Останко Д.В. занимается сбытом наркотических средств по предварительному сговору группой лиц, в связи с чем, результаты оперативно-розыскной деятельности не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Показания осужденного Останко Д.В. об изготовлении и хранении наркотических средств для личного потребления исследованными доказательствами не опровергнуты; материалами дела и приговором установлено, что засекреченный закупщик является хорошим знакомым Останко Д.В, действовал под влиянием оперативных сотрудников, что свидетельствует о провокации; в удовлетворении ходатайства о рассекречивании закупщика "Коваленко" - Раку Валентина судом отказано по надуманным основаниям.

Считает, что в приговоре не приведены доказательства, объективно подтверждающие вину Останко Д.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, не устранены имеющиеся по делу противоречия, не указано, по каким основаниям, при наличии противоречивых доказательств, суд принял одни доказательства и отверг другие; приведенные в приговоре доказательства бесспорно свидетельствуют о доказанности вины Останко Д.В. в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта. Судом апелляционной инстанции допущенные судом нарушения не устранены.

В кассационной жалобе осужденный Макаров В.О. просит переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ и назначить минимальное наказание. Также ставит вопрос о признании недопустимыми доказательствами сведений, актов, протокола, полученных в результате физического и психического давления, в отсутствие адвоката. Считает выводы суда сомнительными и противоречивыми, основанными на недопустимых доказательствах. Указывает, что приговор является несправедливым, деяние квалифицировано неверно; судебное следствие имело обвинительный уклон; нарушены принципы состязательности сторон и презумпции невиновности. Излагает доводы апелляционной жалобы; обращая внимание на доказательства, положенные в основу приговора, указывает об их недопустимости. Указывает, что фактически суд устранился от проверки версии защиты, нарушил положения ст.ст.88, 302 УПК РФ; судами не дано оценки отсутствию предусмотренных законом оснований для проведения ОРМ, незаконности проникновения в его жилище, отсутствию доказательств причастности его к незаконному обороту наркотических средств. В основу приговора не могут быть положены показания сотрудников полиции, излагающих свою версию преступления; их показания не содержат конкретных сведений и не подтверждаются другими независимыми доказательствами. В нарушение Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники полиции допустили провокацию преступления; сфальсифицирован крупный вес наркотического средства, подделаны протокол и акты проведения ОРМ, рапорт о его розыске. Суд апелляционной инстанции необоснованно посчитал не имеющим отношения к делу возбуждение уголовных дел в отношении следователя и оперативного сотрудника за фальсификацию доказательств. Понятые являются подставными, проходят свидетелями по другим уголовным делам, в суде допрошены не были и их показания являются недопустимыми доказательствами.

Он и Останко Д.В. знакомы не были, вывод суда о том, что преступление совершено группой лиц по предварительному сговору является полным абсурдом. При задержании ему не разъяснили его права, опросили без адвоката и его объяснения являются недопустимыми доказательствами. Считает, что сам факт нахождения в наркотическом опьянении при отсутствии достаточных данных, указывающих на факт их передачи, не может иметь отношение к предполагаемому сбыту наркотических средств. Просит учесть частичное признание вины в культивировании растений рода каннабиса и хранении части этих растений; в содеянном сожалеет и раскаивается. Просит пересчитать срок отбывания наказания с зачетом времени содержания под стражей с 21 мая 2020 года до 22 июля 2022 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания; не исследованный в судебном заседании телефон, признанный вещественным доказательством - вернуть владельцу.

В кассационной жалобе адвокат Буравченко Н.Г. просит приговор и апелляционное определение в отношении Макарова В.О. изменить, квалифицировав его действия по ч.2 ст.228 УК РФ с назначением наказания в рамках санкции данной статьи. Считает судебные решения незаконными, вынесенными с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Указывает, что доказательств участия Макарова В.О. в преступной деятельности по приготовлению к сбыту наркотических средств не представлено; мероприятия по документированию якобы преступной деятельности Макарова В.О, в том числе "проверочная закупка" не проводились, какие-либо аудио-видео материалы в качестве доказательств суду не представлено. Судами не оценены обстоятельства задержания в административном порядке Макарова В.А, проведения обыска в его жилище, роли и участия в событиях ФИО17, ранее выступившего в качестве свидетеля по делу, свидетельствующих о надуманности сотрудниками полиции преступных действий со стороны Макарова В.О. Считает, что показания Макарова В.О. и признание им вины связаны исключительно с обстоятельствами преступных деяний, которые подлежат квалификации не иначе, как по ч.2 ст.228 УК РФ.

Изучив уголовное дело, рассмотрев доводы кассационных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, в том числе событие преступления, а также время и место его совершения, виновность Макарова В.О. и Останко Д.В. в содеянном, судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения.

Выводы суда о виновности Останко Д.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а Макарова В.О. - в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и частей растений, содержащих наркотические средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, основаны на доказательствах, исследованных судом всесторонне, полно и объективно.

Доводы стороны защиты о невиновности осужденных в совершении преступлений судом надлежащим образом проверены и опровергнуты со ссылкой на совокупность исследованных доказательств, в том числе на:

- постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ;

- протоколы проведения оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ;

- показания свидетеля под псевдонимом " ФИО18" об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", в ходе которых он в ноябре и декабре 2019 года приобретал наркотические средства у Останко Д.В, предлагавшего до этого купить у него марихуану;

- содержание аудиовидеозаписей оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ;

- заключение эксперта о массах веществ, выданных лицом под псевдонимом "Коваленко", о том, что эти вещества являются наркотическими средствами;

- заключение эксперта о том, что на поверхностях двух бумажных свертков, в которых находилось наркотическое средство "каннабис" (марихуана), выданных лицом под псевдонимом "Коваленко", обнаружены следы ногтевых фаланг пальцев Останко Д.В.;

- протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от ДД.ММ.ГГГГ об обнаружении и изъятии по месту жительства Останко Д.В. восьми полимерных свертков с веществом и полимерной емкости;

- протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от ДД.ММ.ГГГГ об обнаружении и изъятии из находящегося в пользовании ФИО19 автомобиля картонной коробки с веществом и банковской карты;

- протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от ДД.ММ.ГГГГ об обнаружении и изъятии по месту жительства Макарова В.О. четырех растений, семи полимерных емкостей с жидкостями, вентилятора, термометра, картонной коробки со стеклянной лампой, полимерных пакетов, картонной коробки для запаивания пакетов, полимерных упаковок с веществом;

- заключения экспертов о массах веществ, изъятых по месту жительства Останко Д.В. и Макарова В.О, а также из находящегося в пользовании ФИО19 автомобиля, о том, что эти вещества являются наркотическими средствами "каннабисом" (марихуаной); объекты растительного происхождения, изъятые по месту жительства Макарова В.О, являются растениями рода конопля;

- содержание аудиозаписей телефонных переговоров ФИО20 с ФИО19, ФИО1, ФИО2

Вопреки доводам кассационных жалоб, для проведения оперативно-розыскных мероприятий имелись достаточные основания, они проведены в соответствии с законом об оперативно-розыскной деятельности, без элементов провокации, в связи с этим полученные результаты оперативно-розыскных мероприятий являются допустимыми доказательствами, обоснованно приведенными в приговоре.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости и допустимости.

При этом суд указал основания и мотивы, по которым одни из доказательств признаны им достоверными, а другие отвергнуты, правильность оценки которых сомнений не вызывает.

В совокупности все исследованные доказательства были правомерно признаны достаточными для рассмотрения дела и оснований для истребования и иных доказательств, у суда не имелось.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств.

Ходатайства, заявленные в судебном заседании, разрешены судом согласно ст. 271 УПК РФ. Несогласие стороны защиты с результатами их рассмотрения не может свидетельствовать о нарушении принципа состязательности сторон и необъективности суда.

Доводы стороны защиты о недопустимости доказательств судами надлежащим образом проверены.

При этом суд апелляционной инстанции обоснованно исключил из числа доказательств показания сотрудников правоохранительных органов в части сообщения им осужденными обстоятельств совершения преступления.

Также правомерно исключены из числа доказательств протоколы очных ставок между свидетелями ФИО10, ФИО8, ФИО17 и обвиняемым Макаровым В.О.

Доводы стороны защиты о недостоверности и иных доказательств суды правомерно признали необоснованными. Каких-либо противоречий положенные в основу приговора доказательства не содержат.

Доводы кассационных жалоб о нарушениях уголовно-процессуального закона в ходе уголовного судопроизводства, фальсификации доказательств, какими-либо данными не подтверждаются.

Вопреки доводам осужденного Макарова В.О, суд не ссылался в обоснование его вины на объяснения при задержании, не являющиеся доказательствами.

Доводы стороны защиты об отсутствии предварительного сговора и умысла на незаконный сбыт наркотических надлежащим образом проверены как судом первой инстанции, так и в апелляционном порядке и правомерно признаны необоснованными по мотивам, приведенным в судебных решениях, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебных решений, в ходе уголовного судопроизводства не допущено.

Нельзя признать обоснованными доводы кассационного представления о нарушении права осужденного Останко Д.В. на защиту, каких-либо противоречий позиция адвоката Степаняна А.С. не содержит.

Доводы кассационных жалоб о недоказанности вины, необоснованности осуждения, недостоверности доказательств, аналогичны позиции стороны защиты во всех судебных инстанциях и сводятся к переоценке доказательств.

Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом, не может являться основанием для отмены или изменения судебных решений.

Суд, надлежащим образом оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Останко Д.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а ФИО2 - в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и частей растений, содержащих наркотические средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Вместе с тем, суд ошибочно указал о покушении Останко Д.В. на незаконный сбыт также частей растений, содержащих наркотические средства, поскольку такие действия органом предварительного следствия ему не вменялись. В связи с чем, указание о покушении на незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства подлежит исключению из приговора в отношении Останко Д.В.

Вопреки доводам кассационного представления, иных нарушений при описании преступного деяния судом не допущено.

Назначенное каждому из осужденных наказание является справедливым, его вид и размер соответствует требованиям закона, а именно ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, характеру и степени общественной опасности содеянного, данным о личности каждого виновного.

При назначении наказания Останко Д.В. отягчающих обстоятельств не установлено. Смягчающими обстоятельствами признаны частичное признание вины, наличие положительной характеристики по месту регистрации, молодой возраст, отсутствие судимости.

Отягчающих обстоятельств при назначении наказания Макарову В.О. не установлено. В качестве смягчающих обстоятельств учтены частичное признание вины, молодой возраст, отсутствие судимости.

Вопреки доводам кассационного представления, выводы о необходимости применения ст.64 УК РФ в отношении каждого из осужденных судом надлежащим образом мотивированы и являются правильными.

При этом оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, ст.73 УК РФ как в отношении Останко Д.В, так и в отношении Макарова В.О. суд правомерно не усмотрел.

Поскольку назначенное осужденному Останко Д.В. наказание является справедливым, оснований для его смягчения в связи с исключением указания о покушении на незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства, судебная коллегия не усматривает.

Доводы кассационной жалобы осужденного Макарова В.О. о зачете в срок наказания времени содержания под стражей из расчета один день за полтора дня лишения свободы противоречат положениям ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Нарушений закона при решении судьбы вещественных доказательств судом не допущено.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд на основании ст.389.13 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора и вынес определение в соответствии с требованиями ст.389.28 УПК РФ, надлежащим образом проверив все доводы как апелляционных жалоб, так и апелляционного представления.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения как кассационного представления, так и кассационных жалоб, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 12 октября 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 11 мая 2022 года в отношении Останко Д.В. изменить:

- исключить указание о покушении на незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства.

В остальной части судебные решения в отношении Останко Д.В. оставить без изменения.

Те же судебные решения в отношении Макарова В.О. оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова