Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2022 г. по делу N 7У-5284/2022[77-2460/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Малышевой Н.В.

судей Горенко В.А, Марковой Г.И.

с участием: прокурора Савеловой Д.С, адвоката Калачинского А.А, при секретаре Колесниковой Е.Н, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденной ФИО1 на приговор Находкинского городского суда Приморского края от 20 февраля 2019 года и апелляционное определение Приморского краевого суда от 28 мая 2019 года,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Находкинского городского суда Приморского края от 20 февраля 2019 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ судимая:

- 2 ноября 2015 года по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 2281 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; на основании ч. 1 ст. 82 УК РФ исполнение наказания отсрочено до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста; постановлением суда от 6 октября 2017 года отсрочка отбывания наказания отменена, направлена для отбывания лишения свободы в исправительную колонию общего режима, осуждена по ч. 1 ст. 2281 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 2 ноября 2015 года, окончательно назначено лишение свободы на срок 7 лет 8 месяцев в исправительной колонии общего режима, произведен зачет в соответствии с п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания по приговору от 2 ноября 2015 года:

под домашним арестом с 3 октября 2014 года по 12 января 2015 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, под стражей с 4 июня 2014 года по 2 октября 2014 года, с 13 января 2015 года по 2 ноября 2015 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, под стражей с момента задержания и помещения в ИВС по г. Находка, с 20 сентября 2018 года до прибытия в исправительную колонию из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей по настоящему приговору: с момента прибытия их исправительной колонии в следственный изолятор и до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО1 осуждена за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 25 апреля 2018 года в г. Находке Приморского края при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции по правилам, предусмотренным гл. 40 УПК РФ.

Апелляционным определением Приморского краевого суда от 28 мая 2019 года приговор изменен:

в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, признан рецидив преступлений;

из приговора исключено указание о назначении наказания с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, назначенное по ч. 1 ст. 2281 УК РФ наказание усилено до 4 лет 1 месяца лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 2 ноября 2015 года, окончательно назначено лишение свободы на срок 9 лет в исправительной колонии общего режима, из приговора исключен произведенный приговором зачет в срок лишения свободы в соответствии с п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ времени содержания по приговору суда от 2 ноября 2015 года:

под домашним арестом с 3 октября 2014 года по 12 ноября 2015 года из расчета один день содержания под домашним арестом за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, под стражей с 4 июня 2014 года по 2 октября 2014 года, 13 января 2015 года по 2 ноября 2015 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, под стражей с момента задержания и помещения в ИВС по г. Находка с 20 сентября 2018 года до прибытия в исправительную колонию из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, под стражей по настоящему приговору с момента прибытия из исправительной колонии в следственный изолятор и до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, в соответствии с ч. 32 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2018 года N 569-ФЗ) зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей по настоящему делу - с 20 февраля 2019 года по 28 мая 2019 года (по день вступления приговора в законную силу) из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Постановлением Хабаровского районного суда Хабаровского края от 25 сентября 2019 года ФИО1 в срок отбывания наказания по приговору суда от 20 февраля 2019 года зачтено

время нахождения под домашним арестом по приговору от 2 ноября 2015 года: с 3 октября 2014 года по 12 января 2015 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, время содержания под стражей по приговору от 2 ноября 2015 года: с 4 июня 2014 года по 3 октября 2014 года, с 13 января 2015 года по 2 ноября 2015 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В кассационной жалобе осужденная ФИО1 утверждает, что приговор постановлен с существенными нарушениями уголовного закона, повлиявшими на исход дела, полагает, что содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку она их сбыла лицу, действовавшему в рамках Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Просит приговор изменить, переквалифицировать содеянное с ч. 1 ст. 2281 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

Заслушав доклад судьи Малышевой Н.В, выступления адвоката и прокурора, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия полагает кассационную жалобу осужденной, не подлежащей удовлетворению.

Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено по правилам, предусмотренным гл. 40 УПК РФ, определяющей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемой с предъявленным обвинением. Требования ст. ст. 314 - 316 УПК РФ соблюдены.

Суд правильно квалифицировал содеянное ФИО1 как оконченное преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 2281 УК РФ, поскольку осужденной выполнены все необходимые действия по передаче приобретателю наркотических средств, при этом, осуществление данных действий в ходе оперативно-розыскного мероприятия на квалификацию преступления как оконченного не влияет.

С учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, наказание ФИО1 за преступление назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции, в силу требований ст. 401.16 УПК РФ, проверив производство по делу в полном объеме, полагает судебные решения подлежащими изменению, в связи с допущенными по делу существенными нарушениями уголовно-процессуального и уголовного законов, повлиявшими на исход дела.

Исходя из требований ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, суд апелляционной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осужденного по отношению к приговору суда первой инстанции, не иначе как по представлению прокурора и (или) жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей. При этом суд не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

По смыслу закона суд апелляционной инстанции при внесении изменений в приговор, окончательное наказание по которому назначено с применением ст. 70 УК РФ, усилив наказание за вновь совершенное преступление, должен присоединить к этому наказанию неотбытое наказание по предыдущему приговору сроком, не превышающим срок, который был присоединен судом первой инстанции, если при этом не нарушаются положения ч. 4 ст. 70 УК РФ о том, что окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Как следует из приговора, к назначенному ФИО1 по ч. 1 ст. 2281 УК РФ наказанию в виде 3 лет лишения свободы частично присоединено неотбытое наказание по приговору суда от 2 ноября 2015 года и окончательно назначено лишения свободы на срок 7 лет 8 месяцев.

Суд апелляционной инстанции, усилив наказание осужденной за совершенное преступление до 4 лет 1 месяца лишения свободы, по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ назначил ФИО1 лишения свободы на срок 9 лет, присоединив 4 года 11 месяцев лишения свободы, чем ухудшил положение осужденной, поскольку приговором суда первой инстанции было присоединено 4 года 8 месяцев лишения свободы.

Между тем, в апелляционном представлении прокурором правильность применения судом положений ст. 70 УК РФ относительно срока присоединенного наказания не оспаривалась.

Таким образом, при назначении ФИО1 окончательного наказания по совокупности приговоров, суд апелляционной инстанции принял ухудшающее положение осужденной решение вопреки требованиям ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ.

При таких данных судебные решения подлежат изменению, наказание, назначенное ФИО1 на основании ст. 70 УК РФ - смягчению.

Кроме того, как следует из апелляционного представления, прокурор, не оспаривая зачет времени нахождения осужденной под домашним арестом в срок лишения свободы, полагал незаконным применение судом к этому периоду положений п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ, и просил произвести зачет времени нахождения ФИО1 под домашним арестом без применения коэффициентов кратности.

Зачет в срок лишения свободы ФИО1 времени содержания под стражей с 4 июня 2014 года по 3 октября 2014 года, с 13 января 2015 года по 2 ноября 2015 года с применением повышающего коэффициента кратности, предусмотренного п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ, в апелляционном представлении прокурором не оспаривался.

Суд апелляционной инстанции, исключая из приговора зачет нахождения ФИО1 под домашним арестом, а также периодов содержания под стражей с применением положений п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ, вышел за пределы доводов апелляционного представления прокурора, ухудшив положение осужденной.

Произведенный зачет в срок наказания времени содержания ФИО1 под стражей с момента задержания и помещения в ИВС по г. Находка с 20 сентября 2018 года до прибытия в исправительную колонию для отбывания наказания, и времени содержания под стражей по настоящему делу с момента прибытия из исправительной колонии в следственный изолятор до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, прокурор в апелляционном представлении просил исключить лишь в связи с тем, что суд, назначив окончательное наказание на основании ст. 70 УК РФ, фактически произвел двойной зачет этого срока, включающего и период содержания ФИО1 под стражей по настоящему делу с 20 сентября 2018 года по 28 мая 2019 года (вступление приговора в законную силу).

Суд апелляционной инстанции, изменяя приговор в этой части, правильно зачел в срок лишения свободы ФИО1 время содержания под стражей по настоящему делу с 20 февраля 2019 года по 28 мая 2019 года, однако, при отсутствии доводов представления о незаконном применении судом первой инстанции положений п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ, произвел зачет из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, тем самым допустив ухудшение положение осужденной при отсутствии апелляционного повода.

Судебная коллегия, устраняя допущенные судом апелляционной инстанции нарушения закона, учитывая, что постановлением суда от 25 сентября 2019 года, вынесенным в порядке исполнения обжалуемого приговора, ФИО1 зачтены в срок наказания время нахождения под домашним арестом, а также периоды содержания под стражей, полагает изменить судебные решения и применить к периодам содержания ФИО1 под стражей повышающий коэффициент кратности, примененный судом при постановлении приговора.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Находкинского городского суда Приморского края от 20 февраля 2019 года и апелляционного определения Приморского краевого суда от 28 мая 2019 года, постановление Хабаровского районного суда Хабаровского края от 25 сентября 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

смягчить наказание, назначенное на основании ст. 70 УК РФ до 8 лет 9 месяцев лишения свободы, время содержания ФИО1 под стражей: с 4 июня 2014 года по 3 октября 2015 года, с 13 января 2015 года по 2 ноября 2015 года, с 20 февраля 2019 года по 28 мая 2019 года зачесть в срок лишения свободы в соответствии с п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Н.В. Малышева

Судьи В.А. Горенко

Г.И. Маркова