Кассационное постановление Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 01 февраля 2023 г. по делу N 7У-4324/2022[77-57/2023-(77-2268/2022)]

N 77-57/2023

г. Пятигорск 1 февраля 2023 года

Пятый кассационный суд общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Стадниковой В.А, при помощнике судьи ФИО9 ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора ФИО4, защитника-адвоката ФИО5

в открытом судебном заседании рассмотрел кассационное представление заместителя прокурора Карачаево-Черкесской Республики ФИО6 на приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО8, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного постановления, доводы кассационного представления прокурора, мнение прокурора ФИО4 об отмене судебных решений и передаче дела на новое судебное рассмотрение, защитника-адвоката ФИО5, просившего об оставлении судебных решений без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

по приговору Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, на основании п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Апелляционным постановлением Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

ФИО1 было предъявлено обвинение в том, что, являясь с ДД.ММ.ГГГГ фактическим руководителем ООО "Забота", в декабре 2015 года зарегистрировался на электронной торговой площадке с доменом "www.rts-tender.ru", после чего принял участие в ряде аукционов, по результатам которых незаконно заключил государственные контракты с Министерством здравоохранения Карачаево-Черкесской Республики.

В результате незаконной предпринимательской деятельности, выразившейся в оптовой торговле лекарственными средствами без лицензии на фармацевтическую деятельность, ФИО1 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ незаконно получил доход 27 787 200 рублей 72 копейки, который является особо крупным размером.

В кассационном представлении прокурор, не соглашаясь с приговором и апелляционным постановлением просит их отменить в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что основанием оправдания ФИО1 послужили выводы суда о том, что Министерство здравоохранения Карачаево-Черкесской Республики не выполнило требования ФЗ N44 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" о необходимости наличия лицензии на оптовую поставку лекарственных средств для участия в конкурсах. Суд первой инстанции пришел к выводу, что при исполнении государственных контрактов ФИО1 осуществлялась оптовая торговля лекарственными средствами, в связи с чем у оправданного отсутствовал умысел на осуществление незаконной предпринимательской деятельности. Судом апелляционной инстанции не учтены разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года N23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве", согласно которым, если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

То обстоятельство, что в аукционной документации, а также при заключении контрактов на поставку лекарственных средств должностные лица Министерства здравоохранения Карачаево-Черкесской Республики не требовали лицензию на фармацевтическую деятельность с указанием на право оптовой торговли лекарственными средствами, не свидетельствует, что ФИО1 исполнял заключенные контракты в соответствии с требованиями Федеральных законов "О лицензировании отдельных видов деятельности" и "Об обращении лекарственных средств". Указывает, что об умысле подсудимого на совершение преступления объективно свидетельствует и то обстоятельство, что основным, профессиональным видом деятельности ООО "Забота" является фармацевтическая деятельность, а именно: розничная торговля фармацевтическими товарами, медицинскими товарами, которая требует специального разрешения (лицензии), и ФИО1, как непосредственный руководитель ООО "Забота", был достоверно осведомлен о том, что ООО "Забота" в течение срока действия специального разрешения (лицензии) вправе осуществлять только виды деятельности, предусмотренные специальным разрешением (лицензией). В связи с чем довод подсудимого об отсутствии умысла и неосведомленности о необходимости получения лицензии на оптовую торговлю медицинскими средствами несостоятелен, незнание последним требований закона не свидетельствует об отсутствии такого требования и не освобождает его от ответственности за нарушение закона. В соответствии с лицензией от 5 мая 2017 года N ЛО-09-02-000610 и приложениями к лицензии ООО "Забота" вправе выполнять работы, оказывать услуги, составляющие фармацевтическую деятельность в части хранения, перевозки, розничной торговли лекарственных препаратов для медицинского применения по определенным в лицензии адресам.

Делает вывод о том, что ООО "Забота" не вправе было осуществлять оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения. В своих показаниях ФИО1 прямо указывал на тот факт, что знал об отсутствии лицензии на оптовую поставку лекарственных средств у руководимого им общества на момент участия в конкурсах и заключения государственных контрактов. Суд апелляционной инстанции, оценив все рассмотренные в судебном заседании доказательства, установил, что доход в размере 27 787 200, 72 рублей извлечен ФИО1 именно в результате осуществления предпринимательской деятельности по оптовой поставке лекарственных средств в ходе исполнения государственных контрактов при отсутствии надлежащей лицензии у ООО "Забота", о чем оправданный достоверно знал, неверно сделал вывод об отсутствии в действиях ФИО1 состава преступления. Суд апелляционной инстанции указанные выше нарушения не выявил и не устранил, в своем постановлении не привел обоснованные и убедительные мотивы принятого решения, не изложил и не опровергнул доводы, содержащиеся в представлении, не указал в постановлении доказательства, в силу которых эти выводы признаны неправильными или несущественными.

Изучив доводы кассационного представления, проверив материалы уголовного дела, суд приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу имеются.

Согласно ч.4 ст.7 УПК РФ определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Проверяя по апелляционным жалобам и (или) представлению законность, обоснованность и справедливость приговора или иных судебных решений, суд апелляционной инстанции должен устранить допущенные нарушения и рассмотреть уголовное дело по существу с вынесением итогового судебного решения.

Эти требования закона судом апелляционной инстанции не выполнены.

Согласно положениям п.п.2, 3 ст.2 Федерального закона от 28 декабря 2009 года N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Материалами данного уголовного дела было установлено, что ФИО1, действуя от имени ООО "Забота", победив в аукционах для поставки лекарственных средств и препаратов для государственных и муниципальных нужд, по договорам поставки с Министерством Здравоохранения КЧР поставлял данные средства в два государственных бюджетных учреждения оптовыми партиями. При этом реализация поставляемого товара производилась не по договорам розничной купли продажи, а по договорам поставки, не являющимися публичными договорами в силу ст.426 ГК РФ. Принимая во внимание изложенное, поставки товара ООО "Забота" для муниципальных и государственных нужд не связанны с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием поставляемого товара, поэтому является оптовой, а не розничной торговлей. Об этом же свидетельствуют сами документы по аукционам (т.10 на л.д. 65-265, т.11 на л.д. 1-258 и т.12 на л.д. 1-254), согласно которым предметом аукционов каждый раз выступала поставка товаров для государственных и муниципальных нужд, в заявках указывалась именно поставка товара, а не розничная купля-продажа, что отражено и в информационных картах аукционов, в спецификациях (технических заданиях) отражены оптовые партии товаров, при этом доставка товаров всегда осуществлялась в адрес РГБУ "КЧР-Фарма" или РГБУ "Карачаево-Черкесский центр по профилактике со СПИДОМ и инфекционными заболеваниями", то есть в адрес государственных учреждений по государственным контрактам.

Признан обоснованным довод апелляционного представления о том, что у оправданного изначально не было лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами, что он не относился к организациям оптовой торговли, при этом незаконно участвовал в аукционах по закупкам, отчего получил доход в особо крупном размере, не имея права осуществлять оптовую торговлю лекарственными средствами вне своей аптеки по указанным в лицензии адресам. Суды первой и апелляционной инстанции признали установленным факт незаконного заключения государственных контрактов на оптовую продажу лекарственных препаратов ООО "Забота" в лице ФИО1

Суд апелляционной инстанции, оставив без изменения приговор суда, соглашаясь с его выводами об отсутствии в действиях ФИО1 субъективной стороны состава преступления, исходил исключительно из того, что в аукционной документации, затребованной в суде из министерства, не было требования предоставлять лицензию на фармацевтическую деятельность в виде оптовой торговли лекарственными средствами, в связи с чем ФИО1 исполнял контракты в соответствии с законом и не знал о незаконности деятельности. На основании этого суд апелляционной инстанции посчитал недоказанным наличие в действиях оправданного состава преступления, а именно умысла, и оставил состоявшиеся судебное решение без изменения, проигнорировав все указанные выше доводы.

Между тем, отсутствие указания в аукционной документации на наличие лицензии на фармацевтическую деятельность в виде оптовой торговли лекарственными средствами, не имеет никакого правового значения и не свидетельствует об отсутствии в действиях оправданного вины и состава преступления, так как не освобождает ФИО1 от конституционной обязанности соблюдать законодательство РФ в ходе осуществления им предпринимательской деятельности.

Так, в силу ч.2 ст.15 Конституции РФ органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы. В силу ст.54 Федеральный закон от 12 апреля 2010 года N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" законодательством РФ установлены правила оптовой торговли лекарственными средствами. Оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется только и исключительно производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти. ООО "Забота" согласно материалам уголовного дела никогда не относилась к данным субъектам оптовой торговли лекарственными средствами, так как ООО "Забота" никогда не являлось производителем лекарственных средств и не была организацией оптовой торговли лекарственными средствами, так как осуществляло исключительно розничную торговлю в конкретных указанных в лицензии аптеках.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 18 ноября 2004 года N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве", если юридическое лицо, имеющее специальную правоспособность для осуществления лишь определенных видов деятельности, занимается также иными видами деятельности, которыми оно в соответствии с учредительными документами и имеющейся лицензией заниматься не вправе, то такие действия, сопряженные с неправомерным осуществлением иных видов деятельности, должны рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность без регистрации либо незаконная предпринимательская деятельность без лицензии в случаях, когда она обязательна (пункт 6). Именно данный факт установлен судами обоих инстанций.

В деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что ООО "Забота" относится или относилось к субъектам оптовой торговли лекарственными средами, имеет лицензию на фармацевтическую деятельность (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами") и законно участвовало в аукционах, занимаясь предпринимательской деятельностью под руководством ФИО1, который обязан был соблюдать все указанные выше положения законодательства РФ. Не дана должная оценка доводам апелляционного представления о том, что неуказание в аукционной документации лицензии на фармацевтическую деятельность (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами") не свидетельствует о том, что на ФИО1 не распространяются указанные выше положения законов и подзаконных актов.

Ссылка суда первой инстанции на правовую позицию Конституционного суда РФ, отраженную в постановлении N 38-П от 22 июля 2020 года "По делу о проверке конституционности ч. 3 ст. 159 УК РФ в связи с жалобой гражданина ФИО7", несостоятельна, поскольку в данном случае речь идет о реализации гражданином своего права, подтвержденного государственным органом, и в дальнейшем этим органом опровергнутым, а по данному делу суд установил, что соответствующего права на оптовую торговлю лекарственными препаратами и права на участие в аукционах ФИО1 изначально не имел.

В нарушение указанных положений закона, суд апелляционной инстанции, оставив без изменения оправдательный приговор, не привел законных и убедительных мотивов принятого решения, не изложил и не опроверг доводы, изложенные в апелляционном представлении, не указал доказательства, в силу которых эти доводы неправильны или не существенны, что свидетельствует о немотивированности принятого решения и существенном нарушении положений ст.7 УПК РФ.

Суды фактически пришли к выводу о том, что в действиях ФИО1 отсутствует умысел на осуществление незаконной предпринимательской деятельности, основываясь только не незнании им действующего законодательства при установлении факта осознания им отсутствия лицензии на оптовую торговлю.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное рассмотрение.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий В.А. Стадникова