Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28 декабря 2022 г. по делу N 7У-13687/2022[77-5959/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Осадчего С.В, судей Хваткова Г.О, Коровина А.И, при секретаре Вершининой А.Е, с участием:

прокурора Юровских О.В, адвоката Григоренко А.В, осужденного Султанова А.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по совместной кассационной жалобе адвоката Кацайлиди А.В. и осужденного Султанова А.С. на приговор Березовского городского суда Свердловской области от 29 июня 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 8 ноября 2021 года.

Приговором Березовского городского суда Свердловской области от 29 июня 2021 года

Султанов Андрей Сергеевич, родившийся "данные изъяты"

"данные изъяты" несудимый, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 13 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 14 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Время содержания под стражей с 29 июля 2019 года по 30 июля 2019 года, и с 4 мая 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день. На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания под домашним арестом с 31 июля 2019 года по 21 января 2020 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 8 ноября 2021 года приговор изменен.

Из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка при назначении наказания на учет отягчающих наказание обстоятельств.

Зачтено Султанову А.С. в срок лишения свободы время содержания под стражей согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ с 29 июня 2019 года по 31 июля 2019 года и с 4 мая 2021 года до дня вступления приговора в законную силу; время содержания под домашним арестом в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ с 1 августа 2019 года по 21 января 2020 года.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Осадчего С.В, выступления: осужденного Султанова А.С, адвоката Григоренко А.В, поддержавших доводы кассационной жалобы; прокурора Юровских О.В, возражавшей против удовлетворения жалобы, судебная коллегия

установила:

приговором суда Султанов А.С. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств массой 1, 93 грамма в крупном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств массой 0, 51 грамма в крупном размере.

Преступления совершены 24 и 25 июля 2019 года в г. Березовский Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В совместной кассационной жалобе адвокат Кацайлиди А.В. и осужденный Султанов А.С. выражают несогласие с состоявшимися в отношении осужденного судебными решениями, просят их отменить. В случае если доводы об отмене судебных решений о недоказанности преступления не будут взяты во внимание судом кассационной инстанции, просят рассмотреть вопрос о смягчении Султанову А.С. наказания с применением ст. 64 УК РФ.

Приводя описание преступного деяния инкриминируемого Султанову А.С. указывают, что обвинение основано только на показаниях "данные изъяты" иных доказательств виновности Султанова А.С. не имеется. Показания указанного свидетеля противоречивы в части количества приобретенных наркотических средств и их стоимости. Указывают об оговоре Султанова А.С. со стороны "данные изъяты" Более того, считают, что он не может являться свидетелем по делу, поскольку является обвиняемым по выделенному уголовному делу. В связи с этим, сообщаемые "данные изъяты" сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению, не только касаются Султанова А.С, но и затрагивают его личные интересы, а потому порядок допроса такого лица и оценка его показаний в рамках рассмотрения уголовного дела других лиц, должны отвечать интересам правосудия и защиты прав обвиняемого, против которого даются показания. Считают, что дача показаний "данные изъяты" вытекает не из процессуального статуса свидетеля, а из сотрудничества, в рамках уголовного дела, возбужденного против него самого. Следовательно, такое лицо при допросе не является надлежащим субъектом преступлений, предусмотренных ст.ст. 307, 308 УК РФ. Отмечают, что свидетелю "данные изъяты" об обстоятельствах приобретения у Султанова А.С. наркотических средств "данные изъяты" известно со слов последнего. Таким образом, показания указанного свидетеля не устанавливают фактических обстоятельств дела, носят характер предположений. Кроме того, "данные изъяты" является заинтересованным лицом.

Излагая показания свидетелей "данные изъяты", указывают, что данные свидетели могут подтвердить только передачу "данные изъяты" денежных средств в размере 1500 рублей и 500 рублей, обстоятельства появления наркотика у ФИО1 им не известны, очевидцами событий они не были, о продаже наркотических средств Султановым А.С. ничего не известно.

Указывают, что свидетель "данные изъяты" не пояснял о приобретении у Султанова наркотических средств. Свидетель "данные изъяты" не может подтвердить сведения о продаже Султановым А.С. наркотических средств, обстоятельства, вменяемого преступления ей не известны.

Обращают внимание, что свидетели "данные изъяты" являлись понятыми как при досмотре Султанова А.С, так и при досмотре "данные изъяты" их показания являются противоречивыми в части количества изъятого наркотического средства.

Приводя показания свидетеля ФИО2 указывают, что они также являются предположениями и не могут являться доказательством по делу, поскольку передачу наркотических средств свидетель не видел. Кроме того, показания указанного свидетеля противоречивы в части обстоятельств проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", которое осуществлялось в отношении неустановленного круга лиц.

Отмечают, что в материалах уголовного дела отсутствует рапорт об обнаружении признаков преступления или сообщения об оперативно-розыскных мероприятиях в отношении Султанова А.С. с приложением носителя аудиозаписи переговоров и копии решения Свердловского областного суда, которое указано в качестве оснований для прослушивания телефонных переговоров по абонентским номерам якобы принадлежащих Султанову А.С. Более того, из рапорта от 1 августа 2019 года усматривались только признаки преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ. Обращают внимание, что материалы дела не содержат сведений об источнике информации, о лицах, которым известны обстоятельства и факты, послужившие основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий. В постановлениях о рассекречивании не содержится сведений о принадлежности абонентских номеров. Таким образом, считают, что результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий являются недопустимыми доказательствами.

Отмечают, что осмотр и прослушивание аудиозаписей телефонных переговоров в отсутствие фоноскопической экспертизы, устанавливающей принадлежность голосов конкретным лицам, не могут являться неопровержимым доказательством виновности Султанова.

Ссылаясь на рапорт об изъятии у "данные изъяты" свертка с веществом, в целях сохранения возможных имеющихся объектов дактилоскопической и биологической экспертиз указывают, что в последующем не были назначены указанные экспертизы пакета для установления предыдущего владельца изъятых свертков. Также не были назначены ни дактилоскопическая, ни биологическая экспертизы денежных банкнот для установления их предыдущего владельца.

Указывают, что показания Султанова А.С. о том, что это он приобретал у "данные изъяты" наркотические средства, а не наоборот, были полностью проигнорированы как в ходе предварительного следствия, так и судами первой и апелляционной инстанции, не добыто доказательств, опровергающих их.

Судом апелляционной инстанции оставлены без внимания доводы стороны защиты, приведенные в обоснование несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, об оговоре ФИО3 Султанова, о непроведении необходимых действий по собиранию доказательств оправдывающих Султанова А.С, о положении в основу приговора недопустимых доказательств - результатов оперативно-розыскной деятельности, оглашенных показаний свидетелей, которые не нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, отмечают, что Султанов А.С. единственный помощник в семье, ухаживает за дедушкой, который является инвалидом. Осуществлял помощь бабушке, имеющей ряд заболеваний и матери страдающей болезнью. Султанов состоит в брачных отношениях, воспитывает и содержит ребенка, положительно характеризуется с места работы, поощрялся за добросовестное отношение к труду. Соседями по месту жительства также положительно характеризуется, администрацией поселка поощрялся грамотами, медалями и призами за первые места в соревнованиях за поселок. Кроме того, отмечают, что сам Султанов А.С. имеет хронические заболевания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу судом допущены.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из положений ч. 2 ст. 61 УПК РФ лица, указанные в части 1 данной нормы закона, в частности судья, не могут участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе дела.

По смыслу ст. 63 УПК РФ судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свою позицию относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств, справедливости назначенного наказания, не может принимать участие в дальнейшем производстве по делу независимо от того, было ли отменено судебное решение, вынесенное с его участием.

Из материалов уголовного дела в отношении Султанова А.С. следует, что постановлением от 17 января 2020 года рассмотрение дела по существу судом первой инстанции было назначено на 24 января 2020 года. В судебное заседание Султанов А.С. не явился, нарушил требования избранной меры пресечения в виде домашнего ареста, скрылся от контроля уголовно-исполнительной инспекции, в связи с чем, постановлением судьи от 24 января 2020 года ему изменена мера пресечения с домашнего ареста на заключение под стражу, он объявлен в розыск.

В этот же день, вынесено постановление о выплате вознаграждения адвокату за осуществление в суде защиты Султанова А.С, а процессуальные издержки взысканы с Султанова А.С. В обоснование своего решения суд указал, что оснований для освобождения осужденного от уплаты процессуальных издержек не установлено (т. 3 л.д. 231-232). При этом суд сослался на ст. 132 УПК РФ, согласно которой процессуальные издержки взыскиваются с осужденных, а также с лиц, уголовное дело или уголовное преследование в отношении которых прекращено по основаниям, не дающим права на реабилитацию.

Таким образом, суд, фактически не приступив к рассмотрению дела по существу, исключил возможность вынесения реабилитирующего окончательного решения в отношении Султанова А.С.

Учитывая, что при вынесении постановления о выплате вознаграждения адвокату судья высказал суждение по вопросу виновности Султанова А.С. в совершении инкриминируемых преступлений, подлежавшему разрешению лишь по результату рассмотрения уголовного дела по существу, судья должен был устраниться от рассмотрения дела.

Однако 29 июня 2021 года уголовное дело по существу предъявленного Султанову А.С. обвинения было рассмотрено тем же судьей с вынесением обвинительного приговора, в рамках которого суд констатировал вину Султанова А.С. в совершении преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ доказанной.

Согласно ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, ч. 1 ст. 14 УПК РФ, каждый обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

В силу требований ст.ст. 298, 299 УПК РФ вопросы о доказанности обвинения, о причастности конкретного лица к преступлению, о его виновности в преступлении, а также иные вопросы по существу дела подлежат разрешению судом в совещательной комнате.

При таких данных приговор суда ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона не может быть признан законным, подлежит отмене с направлением материалов уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции, но в ином составе суда.

В связи с отменой приговора подлежит отмене и решение суда апелляционной инстанции.

В силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ судебная коллегия лишена возможности дать оценку доводам кассационной жалобы, поскольку эти доводы будут предметом исследования и оценки при новом рассмотрении дела.

Отменяя состоявшиеся судебные решения и направляя дело на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия, принимая во внимание характер обвинения, необходимость обеспечения прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения в разумные сроки судебного разбирательства по данному уголовному делу, исходя из общих положений, закрепленных в уголовно-процессуальном законе, а также положений ст. 255 УПК РФ, считает необходимым избрать в отношении Султанова А.С. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца, поскольку полагает, что никакая иная мера пресечения не обеспечит в данном случае беспрепятственное осуществление уголовного судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Березовского городского суда Свердловской области от 29 июня 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 8 ноября 2021 года в отношении Султанова Андрея Сергеевича отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции, в ином составе суда.

Избрать в отношении Султанова Андрея Сергеевича меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца с 28 декабря 2022 года по 27 марта 2023 года включительно.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи