Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2022 г. по делу N 7У-14279/2022[77-6159/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Башкова А.В, судей Тупицына М.В, Осадчего С.В, при секретаре Вершининой А.Е, с участием прокурора Филиппова А.П, защитника осужденного Фомина В.Н. - адвоката Климовой Т.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Фомина В.Н. на приговор Осинского районного суда Пермского края от 23 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 26 ноября 2021 года, которым

Фомин Владимир Николаевич, родившийся "данные изъяты" судимый:

- "данные изъяты"

"данные изъяты"

"данные изъяты"

"данные изъяты"

"данные изъяты"

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ, к лишению свободы на срок 5 лет с ограничением свободы на срок 6 месяцев за каждое; по ч. 1 ст. 230 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, по ч. 1 ст. 232 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года с ограничением свободы на срок 6 месяцев, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года с ограничением свободы на срок 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено Фомину В.Н. лишение свободы на срок 7 лет 6 месяцев с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев с возложением обязанности и установлением ограничений, указанных в приговоре.

В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору от 09 июля 2020 года, назначено Фомину В.Н. лишение свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев с возложением обязанностей и установлением ограничений, указанных в приговоре.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ зачтено в срок наказания Фомину В.Н. период отбывания наказания по приговору от 09 июля 2020 года - с 09 июля 2020 года до 23 декабря 2020 года.

В силу п. "а" ч. 3.1, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено Фомину В.Н. в срок лишения свободы время содержания под стражей в период с 23 декабря 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

В апелляционном порядке приговор изменен:

- уточнена вводная часть указанием на судимость по приговору мирового судьи судебного участка N 93 Еловского муниципального района Пермского края от 24 июля 2014 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Соликамского городского суда Пермского края от 22 мая 2017 года) за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 119 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, к лишению свободы на срок 1 год 4 месяца, условно, с испытательным сроком 1 год 5 месяцев, - исключена из числа доказательств ссылка на показания свидетеля "данные изъяты" о сведениях по обстоятельствам преступлений, полученных от Фомина В.Н, - исключена из описательно-мотивировочной части при указании вида рецидива ссылки на судимости за преступления небольшой тяжести, - исключено из квалификации по каждому из двух преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ указание на склонение к потреблению наркотических средств более двух лиц, - действия Фомина В.Н. квалифицированы по двум преступлениям, предусмотренным п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ как склонение к потреблению наркотических средств, совершенное в отношении двух лиц, - исключен из осуждения по ч. 1 ст. 232 УК РФ квалифицирующий признак содержание притона, - действия Фомина В.Н. квалифицированы по ч. 1 ст. 232 УК РФ, как систематическое предоставление помещений для потребления наркотических средств, - исключено указание на назначение по каждому из двух преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ, по ч. 1 ст. 232 УК РФ, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ дополнительного наказания в виде ограничения свободы, - принято считать Фомина В.Н. осужденным за каждое из двух преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет, - смягчено наказание по ч. 1 ст. 232 УК РФ до 1 года 9 месяцев лишения свободы, - в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ) 2 преступления, ч. 1 ст. 230 УК РФ, ч. 1 ст. 232 УК РФ, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путем

частичного сложения наказаний назначено Фомину В.Н. лишение свободы на срок 7 лет 3 месяца, - на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 09 июля 2020 года назначено Фомину В.Н. лишение свободы на срок 7 лет 9 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Тупицына М.В, выступления адвоката Климовой Т.Н, поддержавшей доводы жалобы, прокурора Филиппова А.П, полагавшего необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

указанным приговором, с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, Фомин В.Н. признан виновным и осужден за:

- склонение к потреблению наркотических средств "данные изъяты", то есть двух лиц (преступление, совершенное в период времени с ДД.ММ.ГГГГ), - склонение к потреблению наркотических средств "данные изъяты", то есть двух лиц (преступление от ДД.ММ.ГГГГ

- склонение к потреблению наркотических средств "данные изъяты" (преступление, совершенное в период времени с ДД.ММ.ГГГГ), - систематическое предоставление помещения для потребления наркотических средств;

- незаконный сбыт наркотического средства, содержащего тетрагидроканнабинол, "данные изъяты"

Преступления совершены им в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Фомин В.Н. не соглашается с состоявшимися судебными решениями, полагает, что по делу допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела. В обоснование доводов указывает, что не склонял "данные изъяты" к употреблению наркотических средств, поскольку их умысел принимать наркотики возник вне зависимости от его действий. Утверждает, что "данные изъяты" страдал "данные изъяты", ранее был неоднократно замечен в употреблении наркотических и психотропных веществ. Заявляет, что в ДД.ММ.ГГГГ года "данные изъяты" запивал у него в квартире водку "манагой", однако о том, что они употребляют наркотические средства, последний осведомлен не был. Отмечает, что медицинское освидетельствование потерпевших на состояние наркотического опьянения не проводилось. Просит судебные решения изменить, снизить размер наказания.

В письменных возражениях заместитель прокурора Еловского района Пермского края Устинов А.А. находит состоявшиеся судебные решения законными, обоснованными и справедливыми, вину осужденного полностью доказанной совокупностью исследованных доказательств. Просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, доводы кассационной жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины Фомина В.Н. и квалификации содеянного им, включая время, место, способ, мотивы и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, судебная коллегия считает надлежащим образом мотивированными и обоснованными исследованными доказательствами.

Оценка доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ и сомнений не вызывает. Каких- либо противоречий, способных повлиять на правильное установление фактических обстоятельств дела, исследованные доказательства не содержат.

Так, в основу обвинительного приговора правомерно положены показания потерпевшего "данные изъяты" данные в ходе предварительного следствия, согласно которым он по предложению Фомина В.Н. употреблял наркотическое средство. Совместно с "данные изъяты" они пришли к Фомину В.Н. в его квартиру, он угостил их приготовленным наркотическим средством "манагой", то есть кипяченым молоком с добавлением растения конопли.

ДД.ММ.ГГГГ они совместно с "данные изъяты" снова дома у Фомина В.Н. по инициативе последнего употребляли наркотики, в обоих случаях возникло после соответствующего предложения Фомина В.Н.

Потерпевший "данные изъяты" в ходе предварительного следствия сообщил обстоятельства, аналогичные изложенным "данные изъяты" а также дополнительно рассказал об обстоятельствах совершения Фоминым В.Н. преступлений в период времени с ДД.ММ.ГГГГ.

Свидетель "данные изъяты". подтвердила, что осужденный проживал в ее квартире. В ДД.ММ.ГГГГ года трижды чувствовала у себя в квартире специфический запах приготовленных наркотических средств, на что делала Фомину В.Н. замечания. Последний не отрицал употребление наркотиков, это было видно и по поведению последнего.

Свидетель "данные изъяты" указал, что видел, как ДД.ММ.ГГГГ года со двора дома выходил осужденный в сопровождении 2 лиц, все находились в состоянии опьянения.

Свидетель "данные изъяты" дал показания об обстоятельствах проведения осмотра жилища осужденного. Законность проведенного следственного действия также подтвердили допрошенные в качестве свидетелей понятые "данные изъяты"

Свидетель "данные изъяты" дала показания об обстоятельствах проведения следственных действий с участием Фомина В.Н.

Оснований сомневаться в допустимости и достоверности показаний вышеуказанных свидетелей у судов предыдущих инстанций не имелось, о чем обоснованно указано в обоих судебных актах. В тексте приговора отражены мотивы, по которым суд первой инстанции положил в основу приговора одни показания и отверг другие, с данными выводами судебная коллегия полностью соглашается. Какой-либо заинтересованности в исходе дела, повода для оговора осужденного указанными лицами, не установлено. Существенных противоречий, способных поставить показания свидетелей под сомнение, не установлено.

Сам осужденный в ходе предварительного следствия не отрицал своей причастности к совершенным преступлениям. К измененным показаниям осужденного в судебном заседании суд верно отнесся критически, расценивав их как способ защиты во избежание уголовной ответственности за содеянное.

По делу собрано достаточное количество и других доказательств, в числе которых протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ года, в ходе которого в квартире Фомина В.Н. был обнаружен и изъят пакет с веществом растительного происхождения; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ года, заключением эксперта, которым установлены вид и масса наркотического средства, изъятого дома у осужденного; справкой ГБУЗ ПК "Еловская ЦРБ" от ДД.ММ.ГГГГ года, согласно которой в организме Фомина В.Н. и "данные изъяты" обнаружены следы наркотических средств и иные.

Содержание вышеперечисленных и других доказательств подробно изложены в приговоре, им дана надлежащая оценка.

Вместе с тем, имеются основания для изменения приговора и апелляционного определения.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по настоящему делу допущено.

В основу приговора наряду с иными доказательствами, положена явка с повинной осужденного.

Однако суды не учли, что явка с повинной Фоминым В.Н. дана в отсутствие защитника. Изложенные в них обстоятельства осужденный в ходе судебного заседания не подтвердил, о чем прямо указано в протоколе судебного заседания и констатировано приговоре.

В силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, включая случаи отказа от защитника, являются недопустимыми доказательствами.

В связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым признать протокол явки с повинной Фомина В.Н. (N недопустимым доказательством и исключить ссылку на нее из приговора.

Однако, исключение из числа доказательств указанного документа не ставит под сомнение обоснованность выводов суда о доказанности вины осужденного при имеющейся в деле совокупности доказательств.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", склонение к потреблению наркотических средств может выражаться в любых умышленных действиях и однократного характера, направленных на возбуждение у другого лица желания их потребления, в том числе в их предложении.

Так, в судебном заседании достоверно установлено, что во всех случаях желание "данные изъяты" употребить наркотические средства образовалось вследствие поступившего им предложения осужденного, который предлагал им употребить наркотическое средство у себя в квартире. Инициатором всегда выступал Фомин В.Н, который самостоятельно изготавливал наркотические средства у себя на кухне в присутствии иных потребителей, а затем предлагал им совместно употребить наркотики. Из показаний "данные изъяты" следует, что желание употребить наркотическое средство возникло в результате предложения осужденного.

Кроме того, если лицо, склонявшее к потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, при этом сбывало указанные средства или вещества либо оказывало помощь в их хищении или вымогательстве, приобретении, хранении, изготовлении, переработке, перевозке или пересылке, его действия надлежит дополнительно квалифицировать при наличии к тому оснований по соответствующим частям статьи 228, 228.1 или 229 УК РФ.

Под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю).

Из фактических обстоятельств дела, установленных судом, видно, что наркотическое средство Фомин В.Г. приобрел заранее, изготавливал "манагу" самостоятельно, после чего передавал подготовленную наркотическую смесь на кухне "данные изъяты" то есть фактически сбыл последнему наркотическое средство, содержащее тетрагидроканнабинол, что подтверждается показаниями самого "данные изъяты" а также справкой из медицинского учреждения, согласно которой в организме потерпевшего обнаружены следы аналогичного наркотика.

Также не вызывает сомнений и квалификация действий Фомина В.Н. по ч. 1 ст. 232 УК РФ, поскольку по итогам судебного разбирательства было достоверно установлено, что последний систематически, то есть три раза, предоставлял помещение двум лицам для употребления наркотических средств, что, по существу, не оспаривается в кассационной жалобе.

Исходя из изложенного выше, суды обоснованно нашли вину Фомина В.Н. доказанной и верно, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, квалифицировали его действия:

- по 2 преступлениям, совершенным в период времени с ДД.ММ.ГГГГ года по п. "в" ч. 2 ст. 230 УК РФ (по факту склонения "данные изъяты" к потреблению наркотических средств);

- по факту склонения к потреблению наркотических средств "данные изъяты" в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 230 УК РФ;

- по факту систематического предоставление помещений для потребления наркотических средств по ч. 1 ст. 232 УК РФ (по факту предоставления в один из дней с ДД.ММ.ГГГГ жилого помещения "данные изъяты" а в период времени с ДД.ММ.ГГГГ - "данные изъяты" для употребления наркотических средств);

- по факту незаконного сбыты наркотического средства, содержащего тетрагидроканнабинол, "данные изъяты" в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия не допущено.

Как следует из протокола судебного заседания, уголовное дело рассмотрено с соблюдением уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами равноправия и состязательности сторон, при этом суд создал необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Нарушения права на защиту осужденного не допущено.

Решая вопрос о виде и размере наказания, суд в соответствии с положениями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности осужденного.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд обоснованно учел рецидив преступлений, что правомерно повлекло назначение наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ судебная коллегия также не усматривает.

Правила ч. 6 ст. 15 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ не могут быть учтены ввиду прямого законодательного запрета.

Основания неприменения ст.ст. 64, 73 УК РФ судом указаны, и они являются верными. Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень их общественной опасности, по делу не имеется. Обстоятельства преступлений, личность виновного не позволили суду решить вопрос об условном осуждении Фомина В.Н.

Назначенное осужденному наказание является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности преступления, закрепленному в уголовном законе принципу гуманизма и потому не может быть признано чрезмерно суровым. Оснований для смягчения наказания не имеется.

Вид исправительного учреждения определен верно в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Иных нарушений, влекущих отмену или изменения состоявшихся судебных решений, по делу не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Осинского районного суда Пермского края от 23 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 26 ноября 2021 года в отношении Фомина Владимира Николаевича изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на протокол явки с повинной Фомина В.Н. (N) как на доказательство вины осужденного в совершении преступлений.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи