Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 24 января 2023 г. по делу N 7У-13869/2022[77-386/2023-(77-6411/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Павловой И.В, судей: Рубанова И.А, Суслова С.В, при секретаре Кузнецовой К.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Кемеровской области - Кузбасса Закусилова А.В. и кассационную жалобу с дополнением осужденного Колесникова Юрия Евгеньевича на приговор Яйского районного суда Кемеровской области от 3 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 27 апреля 2022 года.

По приговору Яйского районного суда Кемеровской области от 3 февраля 2022 года

КОЛЕСНИКОВ Юрий Евгеньевич, "данные изъяты" ранее судимый:

- 09.11.2020 Яйским районным судом Кемеровской области по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, осужден по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Яйского районного суда Кемеровской области от 9 ноября 2020 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Яйского районного суда Кемеровской области от 9 ноября 2020 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей в период с 3 февраля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск Л.Л.Ю. оставлен без рассмотрения.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 27 апреля 2022 года приговор Яйского районного суда Кемеровской области от 3 февраля 2022 года в отношении Колесникова Ю.Е. изменен:

- исключены из перечня доказательств виновности: протокол объяснения, полученного в ходе оперативно-розыскного мероприятия "опрос", протокол его осмотра от 25 мая 2021 года;

- признано смягчающим обстоятельством - активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления (п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ);

- смягчено наказание по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 3 ст.68 УК РФ, до 1 года 10 месяцев лишения свободы;

- в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 10 месяцев.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Павловой И.В, изложившей обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, принятых по делу, доводы кассационных представления и жалоб, заслушав прокурора Вязигину Н.В, просившую об отмене апелляционного определения и направлении уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, осужденного Колесникова Ю.Е. и его защитника - адвоката Александрова Р.Ю, поддержавших доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия

установила:

по приговору Колесников Ю.Е. признан виновным и осужден за кражу, совершенную с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено 2 мая 2021 года пгт. Яя Яйского района Кемеровской области в отношении имущества, принадлежащего Л.Л.Ю.

В кассационном представлении заместитель прокурора Кемеровской области - Кузбасса Закусилов А.В. просит судебные решения в отношении Колесникова Ю.Е. изменить, исключить из приговора: указание о его судимости от 21 января 2014 года, отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений, применение ч. 2 ст. 68 УК РФ, после чего смягчить назначенное наказание за преступление, предусмотренное п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ, с применением положений ч.1 ст. 62 УК РФ, а также по совокупности приговоров.

В обоснование доводов кассационного представления его автор ссылается на то, что суды не учли, что судимость Колесникова Ю.Е. от 21 января 2014 года за совершение тяжкого преступления, совершенного 6-9 мая 2013 года, погашена на дату совершения преступления по обжалуемому приговору.

При таких обстоятельствах она не могла влечь правовых последствий для осужденного в виде отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, вид которого был установлен как опасный, а также применение положений ч.2 ст. 68 УК РФ, что подлежит исключению из приговора.

Вместе с тем наличие у Колесникова Ю.Е. смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, влечет применение к назначенному наказанию положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и смягчение наказания осужденному, которое в настоящее время является несправедливым.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Колесников Ю.Е. просит судебные решения отменить, направить дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

В обоснование доводов жалобы осужденный не согласен с тем, что в суде апелляционной инстанции к материалам уголовного дела было приобщено постановление следователя о выделении уголовного дела, которое, по его мнению, не имеет юридической силы, в связи с чем уголовное дело следовало возвратить прокурору.

Осужденный указывает, что в совершении преступления он себя оговорил, на чем настаивал в судах первой и апелляционной инстанций, однако данные доводы во внимание приняты не были.

При допросе в суде апелляционной инстанции по видеоконференц- связи явившиеся свидетели - сотрудники полиции, являющиеся лицами, заинтересованными в исходе дела, могли слышать его пояснения, участие судьи по месту их допроса в пгт. Яя обеспечено не было, что, по мнению осужденного, свидетельствует об отсутствии в Яйском районном суде Кемеровской области поручения о проведении допроса свидетелей и неразъяснении им процессуальных прав.

С показаниями свидетеля К.Ю.А. осужденный не согласен, полагает, что они не соответствуют действительности в части указания на его (Колесникова Ю.Е.) задержание после изъятия вещественных доказательств.

По мнению осужденного, суд апелляционной инстанции задавал свидетелям наводящие вопросы и не учел, что свидетель К.Ю.А. в суде первой инстанции не допрашивался.

Вместе с тем, показания свидетеля К.Ю.А. возможно опровергнуть показаниями свидетелей С.А.В, К.И.И, С.М.В.

Осужденный настаивает на том, что в отделе полиции он был допрошен после изъятия у С.А.В. похищенного имущества, что исключает возможность дачи им (Колесниковым Ю.Е.) явки с повинной собственноручно и подтверждает его доводы о том, что объяснение было написано оперативным сотрудником.

Иные показания на предварительном следствии были даны в отсутствие защитника, в связи с чем такие доказательства являются недопустимыми и не могли быть положены в основу приговора.

Осужденный не согласен со справкой, приобщенной государственным обвинителем об отсутствии у него "данные изъяты" заболевания, которая не заверена надлежащим образом, судом необоснованно было отказано в проведении экспертного исследования его "данные изъяты" здоровья "данные изъяты".

Незаконно суд огласил и положил в основу приговора показания свидетеля С.А.В, поскольку ему (Колесникову Ю.Е.) не предоставили возможность задать данному свидетелю вопросы и допросить его.

Ссылается осужденный и на то, что он принес замечания на протокол судебного заседания, которые судья первой инстанции не рассмотрел, постановление, вынесенное по замечаниям на протокол судебного заседания, ему не вручили, данное обстоятельство препятствовало рассмотрению дела судом апелляционной инстанции, но не было учтено, что повлияло на принятое судебное решение.

Также неправомерно суд учел судимость по приговору от 21 января 2014 года, которая на момент совершения преступления по обжалуемому приговору была погашена, но повлияла на назначение чрезмерно сурового наказания по обжалуемому приговору.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного прокурор Яйского района Кемеровской области Лисовский С.В. просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационных представления и жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит доводы кассационной жалобы осужденного Колесникова Ю.Е. о нарушении его процессуальных прав при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции обоснованными.

Согласно положениям ст. 259 УПК РФ в ходе судебного заседания ведется протокол, в котором отражается ход процесса, указываются обстоятельства, перечисленные в части 3 вышеназванной статьи.

Ведение протокола судебного заседания по уголовному делу является обязательным условием реализации права участников судебного разбирательства на справедливое правосудие посредством пересмотра приговора в вышестоящих судебных инстанциях (в апелляционном и кассационном порядке).

Достоверное отображение судебного процесса является одним из важнейших условий правильного разрешения уголовного дела по существу в суде вышестоящей инстанции.

При этом, в силу требований ст. 260 УПК РФ, законом сторонам предоставлена возможность в установленный законом срок в случае несогласия с содержанием протокола подать свои замечания, подлежащие рассмотрению председательствующим по делу судьей, с последующим приобщением замечаний вместе с постановлением к протоколу судебного заседания.

Содержание замечаний, как и принятое по результатам их рассмотрения постановление, подлежат оценке судом апелляционной инстанции при проверке законности и обоснованности судебного решения, постановленного по существу рассматриваемого дела.

Из смысла закона, в том числе и правовых позиций, изложенных в соответствующих решениях Конституционного Суда РФ, в частности определения от 18 июля 2019 года N 1917-О следует, что само по себе нерассмотрение замечаний на протокол судебного заседания по каким-либо объективным причинам судьей суда первой инстанции не может расцениваться как нарушение права на защиту, поскольку не лишает стороны возможности при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции заявить ходатайство о подтверждении или опровержении тех или иных имеющих значение для дела фактов и обстоятельств, относящихся к судебному заседанию суда первой инстанции, но не нашедших отражения или неверно отраженных в его протоколе, а суд апелляционной инстанции обязан в таком случае самостоятельно проверить точность, полноту и правильность протокола судебного заседания с учетом поданных на него замечаний в совокупности с другими доказательствами и определить их влияние на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

При этом в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, наделенного необходимыми полномочиями по проверке как решения суда первой инстанции в целом, так и протокола судебного заседания в качестве одного из доказательств, стороны вправе изложить доводы о неполноте протокола, чему корреспондирует обязанность суда апелляционной инстанции самостоятельно оценить содержание протокола в совокупности с другими доказательствами и материалами дела и установить наличие или отсутствие оснований для отмены или изменения приговора либо иного проверяемого решения суда первой инстанции.

Таким образом, законодатель не допускает необоснованного уклонения суда от обязанности проверки доводов, содержащихся в принесенных замечаниях на протокол судебного заседания.

Несоблюдение данных требований закона следует рассматривать как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, ставящее под сомнение законность принятого судебного решения.

Согласно материалам уголовного дела, после постановления приговора 3 февраля 2022 года осужденный Колесников Ю.Е. обратился в суд первой инстанции с ходатайством об ознакомлении его с протоколом и аудиозаписью судебного заседания (т.2 л.д. 134).

Ознакомление с протоколом и аудиозаписью судебного заседания завершено Колесниковым Ю.Е. 7 апреля 2022 года (т.2 л.д. 154).

11 апреля 2022 года осужденным Колесниковым Ю.Е. поданы замечания на протокол и аудиозапись судебного заседания, которые поступили в Яйский районный суд Кемеровской области 20 апреля 2022 года (т.2 л.д. 177-179).

20 апреля 2022 года судьей Яйского районного суда Кемеровской области вынесено постановление, которым Колесникову Ю.Е. отказано в принятии замечаний на протокол судебного заседания (т.2 л.д. 180).

В обоснование принятого решения судья указал о пропуске осужденным процессуального срока, установленного ч.1 ст. 260 УПК РФ.

Данное постановление судьи от 20 апреля 2022 года, приобщенное к материалам уголовного дела, суд апелляционной инстанции безосновательно оставил без внимания и не дал оценки тому обстоятельству, что замечания осужденным были поданы в установленный законом срок - 11 апреля 2022 года, поскольку ознакомление с протоколом и аудиозаписью судебного заседания Колесниковым Ю.Е. было завершено - 7 апреля 2022 года, а предусмотренный ч. 1 ст. 260 УПК РФ трехдневный срок выпал на выходной день.

Соответственно в силу ч. 2 ст. 128 УПК РФ последним днем срока подачи замечаний на протокол и аудиозапись судебного заседания для осужденного являлся следующий за ним рабочий день, то есть 11 апреля 2022 года.

Таким образом, своевременно поданные Колесниковым Ю.Е. замечания на протокол и аудиозапись судебного заседания суда первой инстанции фактически не были рассмотрены судьей первой инстанции, не получили они оценки и в суде апелляционной инстанции, который при проверке законности и обоснованности приговора по доводам апелляционных жалоб стороны защиты указанные выше обстоятельства, свидетельствующие о нарушении права Колесникова Ю.Е. на защиту, оставил без внимания.

Допущенное нарушение закона судебная коллегия признает существенным, влекущим, в соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, отмену апелляционного определения с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого необходимо устранить допущенные нарушения положений УПК РФ.

Иные доводы кассационных представления заместителя прокурора Кемеровской области - Кузбасса Закусилова А.В. и жалоб осужденного Колесникова Ю.Е. судебной коллегией не рассматриваются, поскольку в силу требований п. 4 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ судебная коллегия не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела.

В связи с отменой апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 27 апреля 2022 года, принимая во внимание, что по приговору Яйского районного суда Кемеровской области от 3 февраля 2022 года в отношении Колесникова Ю.Е. на период до вступления его в законную силу уже избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, оснований для повторного разрешения вопроса по мере пресечения в отношении осужденного суд кассационной инстанции не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 27 апреля 2022 года отменить, уголовное дело в отношении Колесникова Юрия Евгеньевича передать на новое апелляционное рассмотрение иным составом суда в судебную коллегию по уголовным делам Кемеровского областного суда.

Председательствующий И.В. Павлова

Судьи: И.А. Рубанов

С.В. Суслов