Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 31 января 2023 г. по делу N 7У-13751/2022[77-388/2023-(77-5017/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Акатова Д.А, судей: Семёшина В.Я. и Дементьева А.А.

при секретаре

судебного заседания Лысовой П.К, с участием прокурора Гулиева А.Г, защитника осужденного Фитисова Д.В. - адвоката Доронина С.И, представившего ордер N 17 от 25 января 2023г. и удостоверение N 1292, защитника осужденного Подоляна В.С. - адвоката Фесюк И.В, представившей ордер N 021 от 19 января 2023г. и удостоверение N 18950, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Фитисова Д.В. и кассационное представление заместителя прокурора Смоленской области Тольского Д.С. на приговор Ленинского районного суда г. Смоленска от 28 апреля 2022 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 20 июля 2022г. в отношении ФИО16 и ФИО17.

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выступления прокурора Гулиева А.Г, просившего об изменении состоявшихся судебных решений по доводам кассационного представления, переквалификации действий осужденных с п. "а" ч.2 ст. 161 УК РФ на п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ и смягчении наказания, защитника осужденного Фитисова Д.В. - адвоката Доронина С.И, поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденного Фитисова Д.В. и не возражавшего против изменения судебных решений по доводам кассационного представления, защитника осужденного Подоляна В.С. - адвоката Фесюк И.В, не возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы Фитисова Д.В. и кассационного представления о переквалификации действий Подоляна В.С. со смягчением наказания, судебная коллегия

установила:

по приговору Ленинского районного суда г. Смоленска от 28 апреля 2022 г.

ФИО18 родившийся 19 декабря 2001 г. в г. Смоленске, гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

- 5 февраля 2020 г. по приговору Ленинского районного суда г. Смоленска по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 5 лет;

- 1 марта 2022 г. по приговору Смоленского районного суда Смоленской области по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Ленинского районного суда г. Смоленска от 5 февраля 2020 г. к окончательному наказанию в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, осужден по:

- п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения Фитисову Д.В. назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Смоленского районного суда Смоленской области от 1 марта 2022 г. Фитисову Д.В. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 9 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке отменена. Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Фитисов Д.В. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачётом в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 г. N 186-ФЗ) времени содержания под стражей с 28 апреля 2022 г. до дня вступления приговора в законную силу, а также с 1 марта 2022 г. по день вступления приговора Смоленского районного суда Смоленской области от 1 марта 2022 г. в законную силу (16 марта 2022 г.) из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В срок окончательного наказания по данному приговору зачтено наказание, отбытое Фитисовым Д.В. по приговору Смоленского районного суда Смоленской области от 1 марта 2022 г. до 28 апреля 2022 г.

ФИО19 родившийся 15 ноября 1997г. в г. Смоленске, несудимый, осужден по:

- п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Подоляну В.С. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, с возложением обязанностей, указанных в приговоре.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 20 июля 2022г. приговор в отношении Фитисова Д.В. изменен:

- уточнена резолютивная часть приговора указанием на то, что срок отбывания наказания осужденному Фитисову Д.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбывания наказания зачтено:

- на основании п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июня 2018 г. N186-ФЗ) время его содержания под стражей в порядке применения к нему меры пресечения по настоящему уголовному делу с 28 апреля 2022 г. до дня вступления данного приговора в законную силу из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ; наказание, отбытое по приговору Смоленского районного суда Смоленской области от 1 марта 2022 года, с 1 марта 2022 г. до 28 апреля 2022 г, из которого:

- на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 г. N 186-ФЗ) время содержания под стражей в период с 1 марта 2022 г. по 16 марта 2022 г. по приговору от 1 марта 2022 г. зачтено из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

- время отбытия Фитисовым Д.В. наказания по приговору от 1 марта 2022г. в период с 17 марта 2022 г. до 28 апреля 2022 г. зачтено из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда ФИО2 и ФИО3 признаны виновными в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, а также в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный ФИО2, не оспаривая законности осуждения за кражу, квалификации содеянного по п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ, выражает несогласие с осуждением по п. "а" ч.2 ст. 161 УК РФ. Указывает, что в основу приговора положены лишь его и ФИО3 показания относительно степени участия ФИО10 в совершении хищения. Отмечает, что ФИО10 в судебном заседании не допрашивался и суд не выяснил у него, понимал ли он, что ФИО2 и ФИО3 совершают хищение из автомобиля Костылева и отговаривал ли он их от совершения преступления. Считает, что его действия подлежат переквалификации на п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ со смягчением наказания.

В кассационном представлении заместитель прокурора "адрес" ФИО11 не оспаривая законности осуждения ФИО1 и ФИО3 по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, полагает, что их действия по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ квалифицированы судом неверно.

Приводит установленные судом фактические обстоятельства, анализирует показания ФИО3 и ФИО1, ссылается на п.п. 3, 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" и указывает, что, квалифицируя действия осужденных как открытое хищение чужого имущества группой лиц, суд не учел характер взаимоотношений виновных с ФИО10, присутствующего при совершении хищения. По мнению автора представления, несмотря на то, что ФИО2 и ФИО3 B.C. совершали преступление в присутствии ФИО10, они явно не рассчитывали на то, что последний сообщит кому-то о совершенном преступлении, поскольку находились с ним в приятельских отношениях; об свидетельствует и то обстоятельство, что через 5 минут после совершения хищения имущества ФИО12 ФИО10 принял участие в совместном с ФИО1 и ФИО3 B.C. хищении имущества ФИО13 Учитывая все обстоятельства дела в их совокупности, принимая во внимание поведение ФИО10, присутствующего при хищении ФИО1 и ФИО3 B.C. имущества ФИО12, отсутствие со стороны ФИО10 каких-либо мер для прекращения противоправного посягательства, их знакомство и приятельские отношения с подсудимыми, содеянное ФИО1 и ФИО3 представляет собой кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную группой лиц по предварительному сговору, и действия ФИО1 и ФИО3 B.C. подлежат переквалификации с п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ на п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ. Просит апелляционное определение Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГг. в отношении ФИО1 и ФИО3 B.C. отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в Смоленский областной суд в ином составе.

Изучив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены по настоящему делу.

В силу ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Между тем, в основу приговора, положены показания ФИО1 и ФИО3, данные ими в качестве обвиняемых, изложенные в соответствующих протоколах допросов от ДД.ММ.ГГГГг. (т.3 л.д.10-14, 18-22), а также протоколы проверки показаний ФИО1 и ФИО3, ФИО10 на месте преступлений от ДД.ММ.ГГГГг. (т.2 л.д.55-72). Между тем, как следует из протокола и аудиозаписи судебных заседаний, указанные показания и протоколы в судебном заседании не оглашались и не исследовались.

В этой связи судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора ссылку на них, как на доказательства виновности осужденных.

Вместе с тем исключение этих доказательств не ставит под сомнение виновность ФИО1 и ФИО3 в совершении преступлений, которая подтверждается достаточной совокупностью иных исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе и подробными, последовательными и согласующимися между собой показаниями последних, данными ими с участием защитников в ходе допросов 9, ДД.ММ.ГГГГг, ДД.ММ.ГГГГг. (т.1 л.д. 181-184; 190-193; т.2 л.д. 84-86, 93-95) и подтвержденными подсудимыми в судебном заседании. При этом судебная коллегия отмечает соответствие содержания показаний ФИО1 и ФИО3, приведенного в приговоре, содержанию оглашенных в судебном заседании вышеуказанных протоколов допросов подозреваемых (обвиняемых).

Помимо подробных показаний ФИО1 и ФИО3 об обстоятельствах совершения ими преступлений виновность осужденных в хищениях имущества, принадлежащего ФИО13 и ФИО12, подтверждается показаниями потерпевших, свидетелей Киселева, Синельниковой, Беляева, Стальченкова, письменных источниках доказательств, в числе которых протоколы явки ФИО3 и ФИО1 с повинной, протоколы осмотра места происшествия, осмотра предметов, заключения экспертов и другие.

Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу о том, что все исследованные доказательства являются допустимыми, поскольку существенных нарушений уголовно-процессуального закона при их собирании и закреплении не допущено.

При этом суд кассационной инстанции не находит оснований для признания недопустимыми доказательствами сведений, изложенных в протоколах явок ФИО1 и ФИО3 с повинной от ДД.ММ.ГГГГг. (т.1 л.д. 117-118, 122-123) по одному лишь тому основанию, что в протоколах отсутствует указание о разъяснении ФИО2 и ФИО3 права не свидетельствовать против самих себя, пользоваться услугами адвокатов, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.

Изложенные в протоколах явок с повинной сведения о похищении чужого имущества из припаркованных автомобилей ФИО2 и ФИО3 подтвердили и еще более подробно их изложили в ходе допросов в качестве подозреваемых и обвиняемых с участием защитников, после разъяснения прав, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ, ст. 46, 47 УПК РФ (т.1 л.д. 181-184, 190-193, т.2 л.д. 84-86, 93-95). В судебном заседании ФИО2 и ФИО3 явки с повинной не оспаривали, а оглашенные показания об обстоятельствах совершения преступлений подтвердили в полном объеме (т. 4 л.д. 226, 227).

Законность, обоснованность осуждения ФИО3 и ФИО1 по п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ за тайное хищение имущества ФИО13, квалификация содеянного в кассационной жалобе и кассационном представлении не оспариваются и сомнений у судебной коллегии не вызывают. При назначении осужденным наказания за это преступление нарушений уголовного закона не допущено.

Вместе с тем, как справедливо отмечено в кассационном представлении и кассационной жалобе, действия ФИО3 и ФИО1 по эпизоду хищения имущества ФИО12 по п. "а" ч.2 ст. 161 УК РФ судом квалифицированы неверно.

Согласно приговору указанное преступление совершено при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГг. около 5 часов 30 минут ранее знакомые ФИО2, ФИО3 B.C. и ФИО10 проходили мимо "адрес". В это время у ФИО3 B.C. возник преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества из припаркованных автомашин в составе группы лиц по предварительному сговору. Реализуя свои преступные намерения, ФИО3 B.C. предложил ФИО2 и ФИО10 совершить указанное преступление, на что ФИО10 отказался, а ФИО2 согласился. После чего ФИО2 и ФИО3, понимая, что их действия носят открытый характер для ФИО10, распределили роли в преступлении, согласно которым они должны были приискать автомобиль, дверь которого была бы не заперта, проникнуть в салон и похитить ценное имущество. Реализуя свои преступные намерения, ФИО2 подошел к автомобилю "ВАЗ-21140", потянул за ручку двери, которая оказалась не заперта, после чего ФИО2 и ФИО3 B.C, понимая, что их действия носят открытый характер в связи с тем, что их общий знакомый ФИО10 находится в непосредственной близости и наблюдает за ними, проникли в салон указанного автомобиля, а ФИО10, находящийся в непосредственной близости и наблюдавший за преступными действиями последних и не участвующий в них, неоднократно требовал прекратить указанные противоправные действия, на что ФИО3 B.C. и ФИО2 не реагировали и продолжали совершать преступление. Находясь на заднем сиденье, ФИО2 и ФИО3 B.C. вырвали из панели приборов магнитолу стоимостью 2439 рублей, после чего с похищенным скрылись и распорядились им по своему усмотрению, причинив ФИО12 имущественный ущерб на указанную сумму.

Квалифицируя содеянное ФИО3 B.C. и ФИО1 по данному эпизоду как грабеж, суд первой инстанции мотивировал свое решение тем, что подсудимые осознавали факт совершения хищения имущества в присутствии ФИО10 и что он понимает противоправный характер их действий, до начала преступных действий на предложения совместно совершить хищение ФИО10 отказался. Кроме того, ФИО10 отговаривал подсудимых от хищения, словесно принимал меры к пресечению этих действий, на предложение совместно совершать преступные действия не реагировал. Эти обстоятельства, как указал суд первой инстанции, подтверждаются показаниями самих подсудимых, которые в полном объеме подтвердили их в судебном заседании.

Между тем, из оглашенных в судебном заседании показаний ФИО1 и ФИО3, данных ими в ходе предварительного следствия и приведенных в приговоре, следует, что ДД.ММ.ГГГГг. около 5 часов возле "адрес" по ул. "адрес" ФИО3 B.C. предложил ФИО2 и ФИО10 проверять припаркованные автомобили и в случае, если они открыты, забрать из них ценное имущество, а вырученные денежные средства поделить поровну. На данное предложение ФИО3 B.C. ФИО2 согласился, ФИО10 отказался. У арки, расположенной в середине "адрес", ФИО2 с ФИО3 B.C. стал дергать за ручки дверей автомобилей, ФИО10 прошел во внутрь арки и остановился, при этом видел и понимал, что они совершают противоправные действия. ФИО2 и ФИО3 попросили ФИО10 их предупредить, в случае обнаружения посторонних лиц на автомобильной парковке, на что ФИО10 проигнорировал их. После этого ФИО2 и ФИО3 через незапертую дверь проникли в автомобиль "ВАЗ 2114", вырвали из панели магнитолу "Пионер", затем ФИО3 подошел к находящемуся в арке ФИО10 и положил в стоящий рядом с ним пакет похищенную магнитолу. ФИО10 на эти действия никак не прореагировал и ничего не сказал.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п.п. 3, 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГг. N "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", открытым хищением чужого имущества, предусмотренным статьей 161 УК РФ (грабеж), является такое хищение, которое совершается в присутствии собственника или иного владельца имущества либо на виду у посторонних, когда лицо, совершающее это преступление, сознает, что присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий независимо от того, принимали ли они меры к пресечению этих действий или нет. Если присутствующее при незаконном изъятии чужого имущества лицо не сознает противоправность этих действий либо является близким родственником виновного, который рассчитывает в связи с этим на то, что в ходе изъятия имущества он не встретит противодействия со стороны указанного лица, содеянное следует квалифицировать как кражу чужого имущества. Если перечисленные лица принимали меры к пресечению хищения чужого имущества (например, требовали прекратить эти противоправные действия), то ответственность виновного за содеянное наступает по статье 161 УК РФ.

Между тем, квалифицируя действия осужденных ФИО1 и ФИО3 B.C. как открытое хищение чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, суд не придал значения характеру взаимоотношений виновных с ФИО10 Несмотря на то, что ФИО2 и ФИО3 B.C. совершали преступление в присутствии ФИО10, они явно не рассчитывали на то, что последний сообщит кому-то о совершенном преступлении, поскольку находились с последним в приятельских отношениях.

Таким образом при квалификации содеянного ФИО1 и ФИО3 по п. "а" ч.2 ст. 161 УК РФ эти фактические обстоятельства не получили надлежащей оценки нижестоящих судебных инстанций с учетом вышеприведенных разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.

Более того, вывод суда первой инстанции о том, что ФИО10 требовал от ФИО1 и ФИО3 прекратить противоправные действия, не основан на изложенных в приговоре доказательствах. ФИО10 по указанным обстоятельствам в судебном заседании не допрашивался и помимо показаний ФИО1 и ФИО3 о его действиях и поведении во время совершения ими хищения из автомобиля ФИО12, иных доказательств в приговоре не приведено. При этом ФИО2 и ФИО3 не поясняли о том, что ФИО10 отговаривал их от совершения преступления либо пытался пресечь их действия, в то время как суд первой инстанции сделал именно такой, не основанный на исследованных доказательствах, вывод.

Допущенные нарушения уголовного закона в силу ч. 1 ст. 401.15 УК РФ судебная коллегия признает существенными, повлиявшими на исход дела - на юридическую оценку содеянного ФИО1 и ФИО3 по эпизоду хищения имущества ФИО12

В этой связи доводы, приведенные в апелляционном представлении прокурора и апелляционной жалобе осужденного ФИО1, следует признать обоснованными, подлежащими удовлетворению.

При этом оснований для отмены апелляционного определения и направления уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, о чем ставится вопрос в кассационном представлении прокурора, судебная коллегия не усматривает, поскольку допущенные нарушения могут быть устранены судом кассационной инстанции путем изменения состоявшихся судебных решений.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает необходимым приговор и апелляционное определение изменить: переквалифицировать действия ФИО1 и ФИО3 с п. "а" ч.2 ст. 161 УК РФ на п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ, - как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору.

При назначении ФИО2 и ФИО3 наказания по п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ по эпизоду хищения имущества ФИО12 суд кассационной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории средней тяжести, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, приведенные в приговоре данные о личности каждого осужденного, совокупность смягчающих наказание ФИО1 и ФИО3 обстоятельств - явки с повинной, активное способствование ФИО1 и ФИО3 раскрытию и расследованию преступления (п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ), признание ФИО1 и ФИО3 вины, их раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденных и членов их семей, привлечение к уголовной ответственности впервые, молодой возраст ФИО3 и ФИО1

Принимает во внимание судебная коллегия и мнение потерпевшего, не настаивавшего на строгом наказании осужденных, которое учитывал суд первой инстанции.

При отсутствии отягчающих и наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, при назначении наказания каждому из осужденных судебная коллегия применяет правила ч.1 ст. 62 УК РФ.

Принимая во внимание совокупность всех указанных обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения ФИО2 и ФИО3 наказания за указанное преступление в виде лишения свободы в пределах санкции ч.2 ст. 158 УК РФ. При этом оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ суд кассационной инстанции не находит.

Поскольку ФИО3 и ФИО2 совершили преступления, относящиеся к категории средней тяжести, наказание по совокупности двух преступлений, предусмотренных п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ, им назначается на основании ч.2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о возможности достижения целей наказания при условном осуждении ФИО3 без реального отбывания лишения свободы с установлением испытательного срока, в течение которого он своим поведением должен доказать свое исправление. Вместе с тем с учетом вносимых судебные решения изменений судебная коллегия полагает необходимым сократить испытательный срок, назначенный ему судом первой инстанции.

Возложенные на ФИО3 по приговору обязанности соответствуют ч.5 ст. 73 УК РФ и внесения в судебные решения изменений в этой части не требуется.

Оснований для условного осуждения ФИО1 даже с учетом переквалификации содеянного на менее тяжкое преступление судебная коллегия не усматривает. По приговору от ДД.ММ.ГГГГг. ФИО2 уже был осужден за совершение умышленного преступления к условной мере наказания, однако совершил новое умышленное преступление, в связи с чем по приговору Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГг. условное осуждение было отменено, а ФИО14 назначено наказание по правилам ст. 70 УК РФ в виде реального лишения свободы.

Кроме того, поскольку ФИО2 совершил указанные преступления до осуждения по приговору Смоленского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГг, суд первой инстанции правильно назначил осужденному окончательное наказание по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Вопросы о зачете в срок наказания времени содержания ФИО1 под стражей, а также отбытого им наказания по предыдущему приговору от ДД.ММ.ГГГГг, с учетом внесенных в приговор изменений судом апелляционной инстанции, разрешены верно и оснований для внесения каких-либо иных изменений в этой части в судебные решения не требуется.

Отбывание наказания ФИО2 назначается в исправительной колонии общего режима с учетом вида исправительного учреждения, назначенного по приговору от ДД.ММ.ГГГГг.

Каких-либо иных нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, помимо приведенных выше, влекущих отмену или изменение состоявшихся судебных решений по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Фитисова Д.В. и кассационное представление заместителя прокурора Смоленской области Тольского Д.С. удовлетворить.

Приговор Ленинского районного суда г. Смоленска от 28 апреля 2022 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 20 июля 2022г. в отношении ФИО20 и Подоляна ФИО21 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на протоколы проверки показаний на месте от 7 марта 2021г. с участием Фитисова Д.В, Подоляна В.С, Роль Д.К. (т. 2 л.д. 55-60, 61-66, 67-72), показания Фитисова Д.В. и Подоляна В.С, данные ими в качестве обвиняемых 28 апреля 2021г. (т.3 л.д.10-14, 18-22), как на доказательства виновности осужденных;

- переквалифицировать действия Фитисова Д.В. и Подоляна В.С. с п. "а" ч.2 ст. 161 УК РФ на п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ, по которой назначить осужденным наказание в виде лишения свободы на срок 1 год каждому;

- на основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности двух преступлений, предусмотренных п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Подоляну В.С. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 2 года 3 месяца;

- на основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности двух преступлений, предусмотренных п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Фитисову Д.В. наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев;

- в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Смоленского районного суда Смоленской области от 1 марта 2022 г. назначить Фитисову Д.В. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 7 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: