Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 31 января 2023 г. по делу N 7У-4328/2022[77-286/2023-(77-2505/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Железного А.В, Бурухиной М.Н, при ведении протокола помощником судьи Тучковой Ю.А, с участием прокурора Денисова М.О, осужденного Джихаева О.Л. по видеоконференц-связи, адвоката Асряна Г.А.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу осужденного Джихаева О.Л. на приговор Пригородного районного суда РСО-Алания от 15 марта 2022 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Джихаева О.Л. и защитника Асряна Г.А, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Денисова М.О. об изменении приговора, судебная коллегия

установила:

по приговору Пригородного районного суда РСО-Алания от 15 марта 2022 года

Джихаев О.Л, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес", судимый:

- 26 декабря 2018 года Пригородным районным судом РСО-Алания по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года, осужден:

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

на основании ч.5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 26 декабря 2018 года отменено;

в соответствии со ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 26 декабря 2018 года и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом периода содержания под стражей с 15 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался.

Джихаев О.Л. признан виновным в незаконном изготовлении и хранении наркотического средства "гашишное масло", которое смешал с табаком. Масса наркотического средства "гашишное масло" во всем объеме составила N грамм, что в пересчете на высушенное состояние составило N грамма, и признано приговором крупным размером. Преступление совершено в период с сентября 2021 года до 9 декабря 2021 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный просит об изменении приговора, не соглашаясь с правильностью определения размера наркотического средства как крупного, полагая, что масса изъятого у него наркотика образует значительный размер, что влечет переквалификацию действий на ч.1 ст. 228 УК РФ. Указывает, что он осуждался за преступление, когда испытательный срок истек, что просит учесть и смягчить наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Изучив доводы кассационной жалобы, проверив материалы уголовного дела, коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по делу допущено.

Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" установлены следующие размеры для наркотического средства "масло каннабиса (гашишное масло)": значительный размер - свыше 0, 4 грамма; крупный - свыше 5 грамм, особо крупный - свыше 1000 грамм.

При этом именно для этого вида наркотического средства в сноске "*" установлено, что его размер определяется после высушивания до постоянной массы при температуре +110... +115 градусов Цельсия.

Согласно установленным судом обстоятельствам со ссылкой на заключение эксперта масса наркотического средства во всем объеме составила 12, 26 грамма, а в пересчете на высушенное состояние - 0, 7356 грамма.

Также в приговоре сделан вывод, что указанный вес в соответствии с постановлением Правительства N 1002 является крупным размером, что не соответствует последнему, поскольку крупным размером признается масса гашишного масла в высушенном состоянии свыше 5 грамм, чего по данному делу не установлено.

Масса всей смеси табака и наркотического средства в высушенном состоянии экспертом не устанавливалась, а установлена только масса гашишного масла в высушенном состоянии, отделенная от части табака с производством перерасчета на всю массу.

Таким образом, осуждение Джихаева за незаконное изготовление и хранение наркотического средства в крупном размере, не в полной мере отвечает требованиям закона.

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению, действия осужденного переквалификации на ч.1 ст. 228 УК РФ с назначением соразмерного наказания с учетом ч.1 ст. 62 УК РФ.

Кроме того, поскольку действия Джихаева подлежат переквалификации на ч.1 ст. 228 УК РФ, которая относится к категории преступлений небольшой тяжести, а вопрос о сохранении условного осуждения в порядке ч.4 ст. 74 УК РФ не обсуждался, коллегия считает невозможным отмену условного осуждения по предыдущему приговору суда.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Пригородного районного суда РСО-Алания от 15 марта 2022 года в отношении Джихаева О.Л. изменить:

-переквалифицировать действия Джихаева О.Л. с ч.2 ст. 228 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении;

-срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом периода содержания под стражей с 15 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за два дня лишения свободы в колонии-поселении;

-приговор Пригородного районного суда РСО-Алания от 26 декабря 2018 года исполнять самостоятельно.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи М.Н. Бурухина

А.В. Железный