Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 07 февраля 2023 г. по делу N 7У-632/2023-(7У-15089/2022)[77-668/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В, судей: Погодина С.Б, Пригариной С.И, при секретаре К.

с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Куликова И.В, осужденной Гайдуковой А.А. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденной - адвоката Есиповой Ж.С, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденной Гайдуковой А.А. - адвоката Есиповой Ж.С. на приговор Советского районного суда г. Орла от 14 марта 2022 года и апелляционное определение Орловского областного суда от 17 мая 2022 года.

По приговору Советского районного суда г. Орла от 14 марта 2022 года

Гайдукова А.А, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "данные изъяты" зарегистрированная и проживавшая по адресу: "адрес", несудимая, осуждена по:

пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взята под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решены вопросы о возмещении процессуальных издержек, судьбе вещественных доказательств и конфискации в соответствии со ст. 104.1 УК РФ имущества Гайдуковой А.А.

Апелляционным определением Орловского областного суда от 17 мая 2022 года приговор изменен:

исключено из резолютивной части указание о применении положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ;

дополнена резолютивная часть приговора указанием о зачете Гайдуковой А.А. в срок лишения свободы времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Погодина С.Б, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выступление осужденной Гайдуковой А.А. и ее защитника - адвоката Есиповой Ж.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших отменить апелляционное определение и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение, мнение прокурора Куликова И.В, возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

Гайдукова А.А. признана виновной в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на территории "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденной - адвокат Есипова Ж.С. выражает несогласие с состоявшимися в отношении Гайдуковой А.А. судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными ввиду существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Обращает внимание, что Гайдукова А.А. признала свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в ходе предварительного следствия и в суде давала последовательные показания по существу предъявленного ей обвинения.

Цитируя описательно-мотивировочную часть приговора, указывает о невиновности Гайдуковой А.А. в совершении преступления, предусмотренного пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Отмечает, что в порядке ст. 91 УПК РФ Гайдукова А.А. не задерживалась и в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ до момента изъятия наркотического средства из тайника не имела препятствий распорядиться указанным наркотическим средством по своему усмотрению, так как ей было известно, что ее телефон изъят сотрудниками полиции.

Утверждает, что свидетель ФИО9 последовательно пояснял, что наркотическое средство, полученное ДД.ММ.ГГГГ, Гайдукова А.А. смыла в туалет и не делала закладку.

Сообщает о несовпадении места обнаружения наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ с местом закладки, указанной Гайдуковой А.А. на фотографии, что также порождает обоснованные сомнения в том, что обнаруженное наркотическое средство было оставлено именно осужденной.

Замечает об изъятии двух новых рулонов изоленты в ходе осмотра квартиры, где проживала Гайдукова А.А, что также свидетельствует о том, что никаких закладок ДД.ММ.ГГГГ она не делала.

Указывает, что на изъятом ДД.ММ.ГГГГ в лифте многоквартирного дома спустя 1, 5 месяца после задержания Гайдуковой А.А. свертке не обнаружено потожировых следов, принадлежащих осужденной, или ее следов пальцев рук, что также объективно подтверждает ее непричастность к совершению преступления, предусмотренного пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а место изъятия нельзя назвать тайником.

Полагает, что принадлежность наркотического средства, изъятого в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, именно Гайдуковой А.А. ничем объективно не подтверждена, в связи с чем свидетель ФИО10 и понятые не могут об этом достоверно свидетельствовать, а соответственно, доказательств, подтверждающих совершение Гайдуковой А.А. сбыта наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, указанных в приговоре, не имеется.

Анализируя действующее законодательство, считает, что назначенное Гайдуковой А.А. наказание является чрезмерно суровым и несправедливым, а вывод суда о невозможности исправления Гайдуковой А.А. в условиях, исключающих изоляцию от общества, является немотивированным и необоснованным.

Обращает внимание, что Гайдукова А.А. на учетах в наркологическом, психиатрическом диспансерах, а также в органах опеки и попечительства, как неблагополучная, не состоит, к административной и уголовной ответственности не привлекалась, по месту работы характеризуется положительно, имеет на иждивении двоих малолетних детей.

Утверждает, что суд не учел при назначении Гайдуковой А.А. наказания смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих.

Просит судебные решения изменить, оправдать Гайдукову А.А. по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, назначить наказание, не связанное с лишением свободы, применив положения ст.ст. 64, 73 или ч. 1 ст. 82 УК РФ за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Скопинов Ю.О. указывает, что нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судами первой и апелляционной инстанций не допущено, наказание Гайдуковой А.А. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденной, установленных судом первой инстанции смягчающих наказание обстоятельств, оснований для удовлетворения кассационной жалобы, отмены и изменения судебных решений не имеется.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав участников судебного разбирательства, в том числе дополнительные доводы, изложенные защитником осужденной Гайдуковой А.А. - адвокатом Есиповой Ж.С. в судебном заседании суда кассационной инстанции, об отмене апелляционного определения и передаче уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст.ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденной Гайдуковой А.А. в содеянном, не содержат.

Фактические обстоятельства совершенных Гайдуковой А.А. преступлений установлены на основании исследованных доказательств, которые признаны допустимыми, использованы судом для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, не установлено.

Выводы суда о виновности Гайдуковой А.А. в совершении преступлений, предусмотренных пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями осужденной Гайдуковой А.А. об обстоятельствах приобретения ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств в целях последующего сбыта;

показаниями свидетеля ФИО9 об обстоятельствах его задержания совместно с Гайдуковой А.А. ДД.ММ.ГГГГ и изъятия у него из кармана куртки наркотического средства, приобретенного Гайдуковой А.А. в целях сбыта, а также приобретения Гайдуковой А.А. наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ;

показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 - сотрудников УНК УМВД России по Орловской области, проводивших в отношении Гайдуковой А.А. оперативно-розыскные мероприятия, по результатам которых была установлена причастность осужденной к сбыту наркотических средств, об обстоятельствах ее задержания совместно с ФИО9 и изъятия у последнего наркотического средства, приобретенного осужденной, у Гайдуковой А.А. - телефона, в котором находилась переписка с диспетчером о местах закладок, а в ходе осмотра квартиры по месту проживания Гайдуковой А.А. - весов, фольги, зип-пакетов и изоляционной ленты;

показаниями свидетеля ФИО10, проводившего с участием понятых осмотр предполагаемых мест закладок, исходя из информации из телефона Гайдуковой А.А, об обстоятельствах обнаружения за наличником проема, ведущего в шахту лифта, свертка из изоленты синего цвета с наркотическим средством, но не в верхнем левом углу, как указано на фотоснимке из телефона, а внизу на полу между левым наличником и стеной, который был изъят и упакован;

показаниями свидетелей ФИО16 и ФИО17, участвовавших в качестве понятых при проведении ОРМ в отношении Гайдуковой А.А.;

заключениями экспертов, протоколами следственных действий, в том числе осмотра места происшествия, осмотра изъятых предметов, и иными документами, включая справки об исследовании, согласно которым определен первоначальный вес изъятых наркотических средств, а также вещественными доказательствами.

Оснований для оговора Гайдуковой А.А, а также какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны указанных лиц установлено не было, в связи с чем суд обоснованно положил их показания в основу вывода о виновности осужденной в совершении инкриминированных преступлений.

При этом, вопреки доводам жалобы защитника осужденной, судом дана оценка показаниям как осужденной Гайдуковой А.А, данным в ходе судебного заседания, а также приняты меры к устранению противоречий в показаниях путем оглашения ранее данных в ходе предварительного расследования показаний в соответствии со ст. 276 УПК РФ.

Кроме того, суд мотивировал, почему отдает предпочтение данным доказательствам и отвергает показания осужденной Гайдуковой А.А, отрицавшей в судебном заседании свою вину в совершении преступления, предусмотренного пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы жалобы об отсутствии в действиях осужденной Гайдуковой А.А. признаков преступления, предусмотренного пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, были предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты, поскольку из установленных судом фактических обстоятельств дела усматривается, что Гайдукова А.А, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя возможность наступления общественно опасных последствий и желая их наступления, вступила в преступный сговор с неустановленными следствием лицами, от которых ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ получила наркотическое средство с целью последующего сбыта путем размещения посредством "тайников-закладок". При этом наркотическое средство, полученное ДД.ММ.ГГГГ, было размещено ею в двух тайниках закладках и информация о месте их нахождения была доведена до соучастника преступления, выполняющего роль диспетчера, что подтверждается протоколом осмотра информации, содержащейся в изъятом у Гайдуковой А.А. телефоне. Указанное преступление является оконченным, так как Гайдукова А.А. выполнила все свои действия и информация о месте нахождения наркотического средства была доведена до потребителя, который не смог обнаружить "тайник - закладку", в связи с чем наркотическое средство и было изъято по тем же координатам сотрудниками полиции.

Вместе с тем, осуществить свой умысел по сбыту наркотического средства, полученного ДД.ММ.ГГГГ, Гайдукова А.А. по не зависящим от нее обстоятельствам не смогла, так как непосредственно после изъятия наркотического средства из закладки была задержана сотрудниками полиции, и наркотическое средство, находящееся при ФИО9, было изъято, совершив тем самым покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Об умысле на сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору свидетельствуют наличие между Гайдуковой А.А. и неустановленными лицами предварительной договоренности о совместном совершении сбыта наркотических средств, а также распределение ролей, в соответствии с которым Гайдукова А.А. получала от неустановленных лиц наркотическое средство через "тайник-закладку", фасовала на более мелкие партии, упаковывала и подготавливала к сбыту наркотическое средство, которое затем раскладывала в "тайники-закладки", сообщая информацию неустановленным лицам.

При этом, вопреки доводам жалобы, непринятие Гайдуковой А.А. мер по изъятию наркотического средства из "тайника-закладки" до момента ее обнаружения и изъятия ДД.ММ.ГГГГ не свидетельствует о ее невиновности.

В приговоре дана оценка заключениям экспертов и указаны мотивы, по которым суд признал указанные заключения допустимыми доказательствами.

Экспертизы проведены в специализированном государственном экспертном учреждении, компетентными экспертами, составленные заключения соответствуют требованиями ст. 204 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы защитника осужденной, отсутствие потожировых следов на изъятом ДД.ММ.ГГГГ свертке с наркотическим средством не опровергает виновность Гайдуковой А.А, а свидетельствует лишь о длительном сроке нахождения свертка в "тайнике-закладке", в связи с чем потожировые следы могли не сохраниться.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны оперативных сотрудников. В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение преступлений, сформировался у Гайдуковой А.А. независимо от их деятельности, поскольку результаты осмотра телефона осужденной и содержащейся в нем информации свидетельствуют о наличии как сговора на совершение преступления, так и осведомленности каждого участника преступной группы об их совместной преступной деятельности на протяжении длительного времени.

Процессуальных нарушений при производстве предварительного расследования, в том числе при проведении следственных действий с участием Гайдуковой А.А, судом первой инстанции не установлено.

Данных, указывающих на неполноту судебного следствия, не установлено.

Действия Гайдуковой А.А. получили надлежащую юридическую оценку и верно квалифицированы по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Несогласие осужденной и ее защитника с оценкой доказательств, данной судом, не является основанием для отмены вынесенного приговора, который соответствует требованиям ст.ст. 304, 307-309 УПК РФ, содержит анализ и оценку всех исследованных доказательств.

Вопреки доводам жалобы, наказание Гайдуковой А.А. назначено по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой она осуждена, а по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ ниже низшего предела санкции в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденной и ее роли в совершении преступления, имеющихся по делу смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих.

В приговоре учтены в качестве смягчающих наказание Гайдуковой А.А. обстоятельств наличие двоих малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, совершение преступлений впервые, признание вины, в том числе полное по покушению на сбыт наркотического средства.

Оснований для признания смягчающими наказание иных обстоятельств у суда первой инстанции не имелось. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

Судом при назначении наказания не применены правила ст.ст. 64, 73 УК РФ в отношении осужденной Гайдуковой А.А, поскольку признано невозможным ее исправление без изоляции от общества с учетом данных о ее личности и степени общественной опасности совершенных преступлений, отсутствия исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих их общественную опасность, а также указано на отсутствие оснований для изменения категорий преступлений в соответствии с требованиями ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначенное осужденной наказание соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, является справедливым.

При определении вида исправительного учреждения Гайдуковой А.А. суд назначил отбывание наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии со ст. 58 УК РФ, произведя зачет в срок наказания времени содержания под стражей с учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанции, по правилам ст. 72 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы защитника осужденной Гайдуковой А.А.- адвоката Есиповой Ж.С, с учетом конкретных фактических обстоятельств совершенных преступлений, степени ихобщественной опасности, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 82 УК РФ и предоставлении Гайдуковой А.А. отсрочки отбывания наказания до достижения ее малолетними детьми четырнадцатилетнего возраста.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционных представления прокурора и жалобы защитника осужденной Гайдуковой А.А. - адвоката Есиповой Ж.С, указав мотивы принятого решения о законности приговора, внесении в приговор необходимых изменений с части зачета в срок отбывания наказания времени содержания Гайдуковой А.А. под стражей в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Не соглашаться с выводами судов первой и апелляционной инстанций оснований не имеется.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в суде апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Каких-либо новых обстоятельств, могущих повлиять на исход уголовного дела, но не установленных или в недостаточной степени учтенных судами первой и апелляционной инстанций, в кассационных жалобах не приведено, оснований для отмены или изменения судебных решений по изложенным в них доводам не имеется.

Между тем, приговор и апелляционное определение в отношении Гайдуковой А.А. подлежат изменению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как усматривается из материалов уголовного дела, вывод суда о виновности Гайдуковой А.А. в совершении инкриминированного преступления основан среди прочего на показаниях сотрудника полиции ФИО15, которому Гайдукова А.А. в ходе опроса пояснила обстоятельства трудоустройства закладчиком наркотических средств, условиях работы и получения ДД.ММ.ГГГГ закладки с наркотическим средством, после обнаружения которой она и была задержана.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Таким образом, следует признать, что суд, мотивируя свой вывод о виновности Гайдуковой А.А, сослался, в том числе и на показания свидетеля - сотрудника полиции, которые, в части фактических обстоятельств преступления, являются недопустимым доказательством.

Поэтому показания свидетеля ФИО15 относительно сведений, которые стали ему известны в ходе опроса Гайдуковой А.А, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденной, поскольку в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Указанные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции и не устранены судом апелляционной инстанции, что влечет изменение судебных решений в этой части.

Вместе с тем, исключение из судебных решений ссылки на показания свидетеля ФИО15 в части обстоятельств совершенного преступления, ставших известными от Гайдуковой А.А, не влияет на общий вывод о доказанности виновности осужденной в совершенном преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре и получившими надлежащую оценку.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Орла от 14 марта 2022 года и апелляционное определение Орловского областного суда от 17 мая 2022 года в отношении Гайдуковой А.А. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля ФИО15 в части обстоятельств совершенного Гайдуковой А.А. преступления как на доказательство, подтверждающее виновность осужденной.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденной - адвоката Есиповой Ж.С. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: