Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 17 января 2023 г. по делу N 7У-14420/2022[77-135/2023-(77-6227/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Костенко Т.Н, при секретаре Махмутовой А.А, с участием прокурора Юровских О.В, осужденного Колоколова Е.Г, его защитника - адвоката Мешкореза С.П, осужденной Петровой Г.А, её защитника - адвоката Бажановой А.О, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством видеоконференц-связи уголовное дело по кассационным жалобам осужденной Петровой Г.А, адвоката Мешкореза С.П. в интересах осужденного Колоколова Е.Г, кассационному представлению первого заместителя прокурора Тюменской области Биктимирова Р.М. на приговор Тюменского районного суда Тюменской области от 28 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 24 марта 2022 года в отношении

Колоколова Евгения Георгиевича, родившегося "данные изъяты" несудимого, осужденного за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Колоколову Е.Г. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания Колоколова Е.Г, под стражей с 1 мая 2020 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Колоколов Е.Г. оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, на основании п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ. На основании п.1 ч.2 ст.133, ст.134 УПК РФ за ним признано право на реабилитацию, в том числе право на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием.

Петровой Галины Алексеевны, родившейся "данные изъяты" несудимой, осужденной за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, к 7 годам лишения свободы, по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию Петровой Г.А. назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Петровой Г.А. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания Петровой Г.А. под стражей с 1 мая 2020 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Телефон "Ноnоr", принадлежащий Петровой Г.А, хранящийся в камере для хранения вещественных доказательств "данные изъяты" - конфискован в доход государства.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, мнение прокурора Юровских О.В, выступления осужденного Колоколова Е.Г, его защитника - адвоката Мешкореза С.П, осужденной Петровой Г.А, её защитника - адвоката Бажановой А.О, судебная коллегия

установила:

Петрова Г.А. и Колоколов Е.Г. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - производного N-метилэфедрона, общей массой 1987, 18 г, совершенное с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от них обстоятельствам.

Кроме того, Петрова Г.А. признана виновной и осуждена за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - производного N- метилэфедрона, массой 1, 3000 г в крупном размере.

Преступления совершены не позднее 30 апреля 2020 года на территории Тюменской и Свердловской областей при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Первый заместитель прокурора Тюменской области Биктимиров Р.М, не оспаривая выводы суда о виновности осужденных и квалификацию их действий, обращает внимание на то, что государственный обвинитель в прениях сторон высказался о доказанности вины осужденных только в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, квалифицировав действия осужденных, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, чем фактически уменьшил объем обвинения. По мнению автора представления, в связи с изложенным, а также с учетом того, что государственный обвинитель, предложив указанную квалификацию, не высказался об исключении квалифицирующего признака "с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") и не мотивировал уменьшение объема обвинения, суд должен был установить обоснованность отказа и изменения обвинения, исследовать доказательства, проверить и оценить собранные и представленные суду доказательства с учетом нового обвинения. Считает, что суд должен был предложить государственному обвинителю обосновать и уточнить позицию относительно обвинения, а также поставить этот вопрос на обсуждение сторон, устранить допущенные государственным обвинителем противоречия и выяснить мотивы занятой им позиции. Полагает незаконным приговор и апелляционное определение в связи с тем, что суд признал осужденных виновными с квалификацией их действий в соответствии с предъявленным обвинением. Автор кассационного представления полагает, что судом нарушены ч. 4 ст. 7 УПК РФ, чч.7, 8 ст. 246 УПК РФ, просит отменить приговор и апелляционное определение, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В кассационной жалобе осужденная Петрова Г.А. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтверждаются доказательствами, приговор основан на доказательствах, полученных с нарушениями уголовно-процессуального законодательства, считает, что не учтены ее показания о том, что она должна была только перевезти груз, добровольно указала местонахождение наркотических средств, просила оформить добровольную выдачу, но это не сделано, свидетели не подтвердили, что ее умысел был направлен на сбыт, указывают на то, что обнаружено наркотическое средство, результат осмотра изъятого телефона не содержит подтверждений ее намерений сбыть наркотическое средство, настаивает на том, что должна была только перевезти наркотическое средство. Обращает внимание на то, что суды, мотивируя наличие у нее умысла на незаконный сбыт наркотических средств сослались только на вес изъятого наркотического средства и наличие пустых пакетиков, при этом проигнорировали ее доводы о том, что они использовались для удобства личного потребления, все доказательства подтверждают только приобретение, хранение и перевозку наркотического средства. По мнению осужденной, при расследовании данного уголовного дела нарушена территориальная подсудность, поскольку инкриминируемые ей преступления начаты на территории Свердловской области, инкриминируемое незаконное хранение наркотических средств окончено там же, в связи с чем оспаривает расследование и рассмотрение дела судом Тюменской области. Петрова Г.А. считает, что нарушен порядок признания и приобщения предметов в качестве доказательств по делу, приговор не содержит указаний на основания, по которым при наличии противоречивых доказательств, суд принял одни из них и отверг другие.

Автор жалобы считает, что суд рассмотрел дело с обвинительным уклоном, ходатайства, о проведении экспертизы наркотических средств для подтверждения доводов о том, что они составляли одну массу, о вызове допросах свидетелей "данные изъяты" судом удовлетворены 31 августа 2021 года, а 6 сентября 2021 года в удовлетворении этих ходатайств отказано. Судом отказано в удовлетворении ходатайств адвокатов, в то же время удовлетворены все ходатайства государственного обвинителя, в том числе об оглашении показаний свидетелей из протокола предыдущего рассмотрения уголовного дела в суде, нарушены принципы состязательности и равноправия сторон, не исполнено указание суда апелляционной инстанции от 9 февраля 2021 года. Утверждает, что доказательств, подтверждающих наличие у нее умысла на сбыт нет, каких-либо конкретных действий, направленных на сбыт ею не совершалось, также, в приговоре не указаны обстоятельства незаконного хранения наркотических средств. Полагает, что приговор в этой части подлежит изменению и должно быть исключено осуждение по признаку - незаконное хранение. Кроме того, указывает, что в приговоре не изложены обстоятельства приобретения и хранения ею наркотических средств. Осужденная отмечает, что с постановлениями о назначении экспертиз ознакомлена после их проведения, считает, что заключения N 1477 и N 1478 являются недопустимыми доказательствами, в связи с нарушением требований ст. 198 УПК РФ. Считает, что суд необоснованно не учел положения ст. 14 УПК РФ. Автор жалобы просит учесть, что до настоящего времени не рассмотрены замечания на протокол судебного заседания, поданные ею 13 января 2022 года после ознакомления с аудиопротоколом судебного заседания, она не была ознакомлена с уголовным делом по окончании предварительного следствия. Настаивает на том, что ее действия необходимо квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.3 ст.228 УК РФ, как покушение на незаконное приобретение, хранение, перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Петрова Г.А. считает приговор в части ее осуждения по ч.2 ст.228 УК РФ незаконным, так как 1, 3 г наркотического средства было отсыпано ею из общей массы наркотического средства, доказательства совершения ею приобретения и хранения наркотических средств в крупном размере отсутствуют, приговор в этой части подлежит отмене, а дело прекращению за отсутствием в деянии состава преступления. Выражает свое несогласие с конфискацией изъятого у нее телефона, ссылаясь на отсутствие в нем сведений, относимых к совершению преступлений. Считает, что не учтены данные, положительно характеризующие ее личность, в том числе характеристика из следственного изолятора, наличие у нее "данные изъяты" отсутствие судимостей, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольная выдача наркотических средств, совокупность смягчающих наказание обстоятельств. Утверждает, что наказание негативно скажется на воспитании ее детей, просит применить ч.2 ст.61, 82 УК РФ.

В кассационной жалобе в интересах Колоколова Е.Г. адвокат Мешкорез С.П, полагает, что приговор и апелляционное определение подлежат отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона. Полагает, что приговор основан на недопустимых доказательствах, сомнения в виновности истолкованы не в пользу Колоколова Е.Г. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты о признании доказательств недопустимыми, не указал причины, по которым принял одни из доказательств и отверг другие. Составленные в рамках КоАП РФ протокол личного досмотра вещей, протокол досмотра транспортного средства, протоколы изъятия вещей и предметов, оценивает как недопустимые доказательства. Обращает внимание на то, что следователь "данные изъяты" в рамках уголовно-процессуального законодательства незаконно составила протокол личного досмотра Петровой Г.А, досмотра вещей на бланках, административного производства. Считает, что суд не оценил противоречивые показания свидетелей "данные изъяты" об обстоятельствах проверки Колоколова Е.Г. на состояние опьянения, просит учесть, что суд необоснованно отвел вопросы стороны защиты, адресованные свидетелям "данные изъяты" Приводит анализ сведений относимых к направлению осужденного на медицинское освидетельствование, просит учесть, что Колоколов Е.Г. к административной ответственности не привлечен. Считает, что не оценены показания свидетеля "данные изъяты" о составлении им, а не "данные изъяты" процессуальных документов. В связи с чем считает, что они подлежат исключению из числа доказательств. Судами не проверены доводы стороны защиты об отсутствии оснований для досмотра осужденных и автомобиля.

Указывает на незаконность квалификации действий Колоколова Е.Г. и Петровой Г.А. по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 и ч.2 ст.228 УК РФ, анализирует постановления о возбуждении уголовных дел и приходит к выводу о том, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств у Колоколова Е.Г. и Петровой Г.А. отсутствовал, просит учесть, что в отношении Колоколова Е.Г, Петровой Г.А. и неустановленного следствием лица по ч.5 ст.228.1 УК РФ с указанием общего веса наркотического средства 1987, 18 г уголовное дело не возбуждалось. Приходит к выводу о том, что постановления о привлечении осужденных в качестве обвиняемых от 22 июня 2020 года вынесены незаконно. Обращает внимание на то, что в отношении неустановленного лица вынесено постановление о возбуждении уголовного дела по факту незаконного сбыта наркотического средства осужденным, считает, что это противоречит указанию в приговоре на совершение осужденными покушения на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц с тем же неустановленным лицом. Судами не оценены показания подозреваемой Петровой Г.А. от 1 мая 2020 года о добровольном указании ею местонахождения наркотических средств и ее просьбах оформить добровольную сдачу, предложениях осужденных о сотрудничестве с органом расследования для установления заказчика. Адвокат полагает, что в действиях осужденных усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч.3 ст.228 УК РФ, подлежит применению примечание к этой статье, а уголовное преследование - прекращению или учитываться как смягчающее обстоятельство. Автор жалобы просит приговор отменить и вынести в отношении Колоколова Е.Г. оправдательный приговор.

И.о. прокурора Тюменского района Тюменской области Злыгостаев Н.М. в возражениях на кассационные жалобы осужденной и адвоката просит оставить их без удовлетворения, считает приговор и апелляционное определение законными и обоснованными.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и возражений, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены судебного решения, вступившего в законную силу, в суде кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, оказавшие влияние на исход дела.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ, приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными. Из этой нормы закона, а также предписаний ст.297 УПК РФ следует, что решение должно быть принято с соблюдением процедуры и прав участников судопроизводства, с приведением мотивов, основанных на исследованных материалах по делу, обо всех выводах, не содержащих противоречий, составляющих предмет конкретного судебного разбирательства, и основано на правильном применении уголовного и уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора или иного решения суда первой инстанции.

В п.22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N26 (в редакции от 1 декабря 2015 года) "О применении норм УПК РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", обращает внимание на необходимость выполнения требований ст.ст. 389.28 - 389.32 УПК РФ о содержании апелляционного определения и отмечает, что решение суда должно быть мотивированным.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 24 марта 2022 года указанным требованиям закона не отвечает.

Обжалуя приговор суда первой инстанции, осужденная Петрова Г.А. в апелляционной жалобе в числе прочих доводов указывала на нарушения требований УПК РФ, допущенные как на предварительном следствии, так и при рассмотрении уголовного дела судом, приводила доводы о том, что не была ознакомлена с уголовным делом по окончании предварительного следствия, просила учесть, что до настоящего времени не рассмотрены замечания на протокол судебного заседания, поданные ею 13 января 2022 года после ознакомления с аудиопротоколом судебного заседания.

Согласно протоколу уведомления об окончании следственных действий 20 июля 2020 года с 11:00 до 11:40 в помещении кабинета N 417 СО МО МВД РФ "Тюменский" в п. Винзили следователь уведомил Петрову Г.А. и ее защитника об окончании предварительного расследования (т.2 л.д. 105).

Как видно из протокола ознакомления Петровой Г.А. и ее защитника с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования в порядке ст. 217 УПК РФ 21 июля 2020 года с 11:00 до 11:40 в помещении кабинета N 417 СО МО МВД РФ "Тюменский" в п. Винзили ознакомил Петрову Г.А. и защитника Мустафаева Д.А. с материалами уголовного дела (т.2 л.д. 107).

Между тем, согласно сведениям, полученным из личного дела осужденной Петровой Г.А. последняя в указанные даты из камеры следственного изолятора не выводилась.

Согласно положениям ст.260 УПК РФ, замечания на протокол и аудиозапись судебного заседания рассматриваются председательствующим незамедлительно. Замечания на аудиозапись рассматриваются председательствующим в течение 2 суток со дня их подачи. В необходимых случаях председательствующий вправе вызвать лиц, подавших замечания, для уточнения их содержания. По результатам рассмотрения замечаний на протокол, аудиозапись председательствующий выносит постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении. Замечания на протокол, аудиозапись и постановление председательствующего приобщаются к протоколу судебного заседания.

Как видно из материалов уголовного дела 13 января 2022 года после ознакомления с аудиопротоколом судебного заседания Петровой Г.А. поданы замечания на протокол судебного заседания (т.5 л.д. 229-230). Материалы уголовного дела сведений об их рассмотрении не содержат, постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении к протоколу судебного заседания не приобщено.

Указанное обстоятельство не позволяет оценить обоснованность замечаний на протокол судебного заседания.

Судом апелляционной инстанции оценка допущенным, по мнению автора апелляционной жалобы, нарушениях УПК РФ, с учетом содержания доводов апелляционной жалобы и позиции Петровой Г.А. в апелляционном определении не дана.

Как видно из содержания апелляционного определения, суд второй инстанции, отвечая на доводы жалобы, ограничился формальным указанием на то, что предварительное следствие и судебное разбирательство проведены объективно в условиях состязательности сторон, нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было. Все заявленные сторонами ходатайства были разрешены, по ним приняты мотивированные решения, которые отражены в протоколе судебного заседания, оснований не согласиться с которыми судебная коллегия не усматривает.

Выявленное судебной коллегией по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, влияющим на исход дела. Ввиду того, что исследование доказательств их оценка, а также установление фактических обстоятельств дела в соответствии с действующим уголовно - процессуальным законодательством отнесены как к компетенции суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции уголовное дело подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции следует проверить вышеуказанные доводы осужденной, принять законное и обоснованное решение.

Поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции, отменяя апелляционное определение, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом при повторном рассмотрении данного уголовного дела, то по иным доводам, указанным в кассационных жалобах и кассационном представлении, суждения судебная коллегия не дает, в связи с тем, что они будут являться предметом повторного исследования и оценки в суде апелляционной инстанции, в том числе доводы о недопустимости доказательств.

Руководствуясь ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 24 марта 2022 года в отношении Колоколова Евгения Георгиевича, Петровой Галины Алексеевны отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Тюменского областного суда в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи: