Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 27 января 2023 г. по делу N 7У-14435/2022[77-538/2023-(77-6639/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Хваткова Г.О. и Ковальчук О.П, при секретаре Вершининой А.Е, с участием:

осужденного Ожгибесова В.М. и его защитника - адвоката Алферовой В.П, прокурора Батюкова Д.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Ожгибесова В.М. и его защитника - адвоката Алферовой Л.В, кассационному представлению заместителя прокурора Пермского края Иванова А.В. о пересмотре приговора Дзержинского районного суда г. Перми от 20 июня 2022 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 16 августа 2022 года.

По приговору Дзержинского районного суда г. Перми от 20 июня 2022 года

Ожгибесов Виталий Михайлович, родившийся "данные изъяты" года, судимый:

- 20 марта 2006 года по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (2 преступления), пп. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ (приговор от 02 сентября 2005 года), к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 23 марта 2009 года условно-досрочно на срок 1 год 11 месяцев 24 дня, - 10 февраля 2010 года по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ (приговор от 20 марта 2006 года), к 9 годам лишения свободы, освобожденный 11 мая 2017 года условно-досрочно на срок 1 год 1 месяц 1 день, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 16 августа 2022 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Хваткова Г.О, выступления осужденного Ожгибесова В.М. и адвоката Алферовой В.П, поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Батюкова Д.Г, просившего об отмене апелляционного определения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Ожгибесов В.М. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - "данные изъяты") общей массой не менее 23, 23 грамма, в крупном размере.

Преступление, как указано в приговоре, совершено 06 июля 2021 года в г. Перми.

В кассационной жалобе адвокат Алферова В.П. выражает несогласие с судебными решениями. В обоснование жалобы указывает на то, что выводы суда о виновности Ожгибесова В.М. основаны на противоречивых показаниях его супруги "данные изъяты" "данные изъяты", которые не подтверждаются иными доказательствами по делу, версия осужденного о том, что наркотик, размещенный в закладках, предназначался для личного употребления, не опровергнута.

Обращает внимание на то, что допрошенные свидетели не являлись очевидцами того, что за наркотиком приходил потенциальный покупатель, в материалах дела отсутствует информация о телефонных соединениях между Ожгибесовым В.М. и другими лицами с целью покупки героина, а факт изъятия у осужденного телефона, в котором присутствует информация о размещении фотографий с закладками на сайтах магазинов, свидетельствует о достоверности показаний Ожгибесова В.М. об отсутствии у него умысла на сбыт.

Отмечает, что объем обнаруженного наркотического средства, также не может свидетельствовать о наличии у Ожгибесова В.М. умысла на сбыт, поскольку осужденный сам ежедневно и в течение длительного времени употребляет героин. Указывает на то, что в ходе обыска не были обнаружены предметы, свидетельствующие о противоправной деятельности Ожгибесова В.М, в телефоне не обнаружены переписки с информацией о передаче сведений о местах оборудованных тайников.

Заявляет, что в нарушение требований ст. 73 УПК РФ, не установлено когда Ожгибесов В.М. фактически начал выполнять объективную сторону преступления. Кроме того, не установлен источник осведомленности сотрудников полиции о причастности Ожгибесова В.М. к незаконному обороту наркотических средств, а также не установлено лицо, с которым он занимался незаконной деятельностью.

Считает недопустимыми доказательствами акт осмотра телефона, поскольку в нем имеются недостоверные сведения в части времени и места осмотра, в части emai-номера телефона, а также протокол дополнительного допроса свидетеля "данные изъяты" "данные изъяты".

Указывает, что при назначении наказания судом не применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ. Просит судебные решения изменить, переквалифицировать действия Ожгибесова В.М. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить наказание.

В кассационной жалобе осужденный Ожгибесов В.М. указывает на то, что судом дана неверная юридическая оценка его действиям, а также на то, что доказательств, подтверждающих его виновность, не имеется. Отмечает, что он является наркозависимым лицом и наркотик спрятал для личного употребления. Считает, что материалы уголовного дела сфальсифицированы, поскольку суд, в обоснование вины, сослался на данные, содержащиеся в мобильном телефоне, признанного вещественным доказательством, который отсутствует. Утверждает, что приговор основан только на показаниях сотрудников полиции о наличии информации о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств, при этом источник своей осведомленности они не сообщили. Просит судебные решения изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить справедливое наказание.

В кассационном представлении заместитель прокурора Пермского края Иванов А.В. просит отменить апелляционное определение и передать уголовное дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. Указывает на то, что в нарушение требований ч. 1 ст. 24 УПК РФ суд в приговоре сослался на протоколы осмотра места происшествия от 06 июля 2021 года (т. 1, л.д. 178, 218), которые не исследовались в ходе судебного заседания. Кроме того, в нарушение принципа состязательности сторон, несмотря на то, что государственный обвинитель не предлагал суду исследовать конкретные материалы уголовного дела, суд исследовал материалы уголовного дела по своему усмотрению, а затем сослался на них в приговоре как на доказательство виновности осужденного.

В возражениях на кассационные жалобы прокурор Дзержинского района г. Перми просит оставить судебные решения без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, возражений прокурора заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Согласно требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ, определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таким признается судебный акт, соответствующий требованиям закона, содержащий основанные на материалах дела выводы суда по обстоятельствам, относящимся к предмету разрешаемых вопросов.

В соответствии с положениями ст. 240 УПК РФ приговор должен основываться лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании, оценены и проверены судом в условиях состязательного процесса по правилам, установленным ст. 87, 88 УПК РФ.

Однако указанные требования закона не выполнены.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", в силу положений ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Судам следует иметь в виду, что сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст. 87, 88 УПК РФ. При этом суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, судом в качестве доказательства виновности Ожгибесова В.М, приведены протоколы осмотра места происшествия, в том числе, содержащиеся в т. 1 на л.д. 178 и 218.

Между тем, согласно протоколу судебного заседания, протоколы осмотра места происшествия, представленные в т. 1 на л.д. 178 и 218, положенные судом в основу приговора, в ходе судебного разбирательства не исследовались.

С учетом изложенного, суд первой инстанции не вправе был ссылаться в подтверждение своих выводов на вышеуказанные протоколы следственных действий (т. 1, л.д. 178, 218), которые не исследовались судом в установленном законом порядке.

По смыслу ст. 56 УПК РФ сотрудники полиции не могут быть допрошены о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым.

Приводя в приговоре доказательства виновности Ожгибесова В.М, суд изложил показания свидетеля "данные изъяты" "данные изъяты", который является сотрудником полиции, об обстоятельствах совершения преступления, ставших ему известными со слов осужденного, что в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, является недопустимым.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ любые доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения.

В соответствии с чч. 3, 4 ст. 313 УПК РФ в случае участия в уголовном деле защитника по назначению суд одновременно с постановлением приговора разрешает вопрос о размере вознаграждения, подлежащего выплате за оказание юридической помощи.

Согласно ст.ст. 131, 132 УПК РФ, к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению. Процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

В соответствии с п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 года N 42 "О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам", принятие решения о взыскании процессуальных издержек с осужденного возможно только в судебном заседании. При этом осужденному предоставляется возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Как установлено из материалов уголовного дела, защиту Ожгибесова В.М. в ходе предварительного следствия осуществляла адвокат Голышева Е.Р. (т. 1, л.д. 79), назначенная в порядке ст. 51 УПК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что вопрос о взыскании с осужденного Ожгибесова В.М. процессуальных издержек в виде сумм, выплаченных адвокату Голышевой Е.Р. за участие в ходе расследования уголовного дела по назначению, судом первой инстанции не выяснялся, размер выплаченного вознаграждения не обсуждался. Возможность довести до суда позицию относительно взыскания сумм процессуальных издержек на выплату вознаграждения адвокату Голышевой Е.Р. осужденному не предоставлялась.

Судом апелляционной инстанции допущенные судом первой инстанции нарушения оставлены без внимания.

При изложенных обстоятельствах, судебные решения подлежат отмене, а уголовное дело в отношении Ожгибесова В.М. - передаче на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого следует устранить допущенные нарушения и принять законное и обоснованное решение.

Поскольку судебные решения отменяются в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона, иные доводы кассационных жалоб и представления подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела.

В целях обеспечения беспрепятственного осуществления уголовного судопроизводства по делу, руководствуясь ст. ст. 97, 99, 108, 109, 255 УПК РФ, учитывая, что Ожгибесов В.М. обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, за которое уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет, а также данные о его личности, судебная коллегия находит, что он, находясь на свободе, может продолжить заниматься преступной деятельностью, скрыться от суда и воспрепятствовать производству по уголовному делу, в связи с чем, считает необходимым избрать Ожгибесову В.М. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Дзержинского районного суда г. Перми от 20 июня 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 16 августа 2022 года в отношении Ожгибесова Виталия Михайловича отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции, в ином составе суда.

Избрать Ожгибесову Виталию Михайловичу меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть с 27 января 2023 года до 27 апреля 2023 года.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи