Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 01 февраля 2023 г. по делу N 7У-6535/2022[77-87/2023-(77-2619/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Горенко В.А, судей Гаврилова Е.В, Марковой Г.И, при ведении протокола секретарем Колесниковой Е.Н, с участием

прокурора Кожевникова Р.В, адвоката Сиротина К.С, осужденного Агаева А.О.о, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Агаева А.О.о, кассационному представлению заместителя прокурора Республики Саха (Якутия) Алексеевой А.Е. на приговор Оймяконского районного суда Республики Саха (Якутия) от 2 июня 2022 года и апелляционное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 23 августа 2022 года.

Заслушав доклад судьи Горенко В.А. об обстоятельствах уголовного дела, содержании принятых по делу судебных решений, доводах кассационных жалобы и представления, выступления осужденного и адвоката об изменении приговора и апелляционного определения, прокурора, полагавшего необходимым отменить апелляционное определение, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Оймяконского районного суда Республики Саха (Якутия) от 2 июня 2022 года

Агаев Азад Орудж оглы, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Республики Азербайджан, ранее судимый:

21 февраля 2011 года по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 2281 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом 30 000 рублей; освобожден 10 ноября 2015 года условно-досрочно на 2 года 7 месяцев 9 дней, -

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Апелляционным определением Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 23 августа 2022 года приговор изменен, уточнено совершение Агаевым приготовления к совершению особо тяжкого преступления, при обосновании рецидива преступлений;

применена ч. 3 ст. 68 УК РФ и смягчено наказание до 8 лет 8 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 32 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей в период с 23 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима;

в остальном приговор оставлен без изменения.

Агаев осужден за приготовление к незаконному сбыту в период с 20 февраля 2022 года по 8 марта 2022 года наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса), общим весом 584, 375 грамм, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный просит судебные решения изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Настаивает на том, что умысла на распространение наркотического средства не имел, поскольку приборов для определения веса наркотиков у него обнаружено не было, вес изъятых свертков разный, как и отсутствует указание о нем на каждом из пакетиков.

Утверждает, что объем наркотических средств был рассчитан для употребления во время работы на закрытом охраняемом предприятии, где отсутствует сотовая связь и денежные средства, что исключает возможность сбыта.

Обращает внимание на первоначальные показания, в которых указывал о приобретении наркотического средства для личного употребления, а в последующем оговорил себя в результате незаконных действий сотрудников правоохранительных органов, а также непонимания русского языка.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Саха (Якутия) Алексеева просит об отмене апелляционного определения ссылаясь на противоречия в судебном решении.

Указывает на то, что апелляционный суд, применяя положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, мотивировал это совокупностью смягчающих обстоятельств и в то же время указал, что исправительного воздействия предыдущего наказания за совершение аналогичного преступления в виде длительного лишения свободы оказалось недостаточным, допустив тем самым противоречия.

Кроме того, ставит под сомнение возможность применения в отношении Агаева положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, поскольку все смягчающие обстоятельства по делу уже были учтены судом первой инстанции и исключительными они не являются, принимая во внимание однородность совершаемых Агаевым особо тяжких преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

В возражениях на кассационное представление прокурора осужденный полагает, что апелляционным судом принято законное и обоснованное решение и правильно применены положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Проверив уголовное дело, заслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу апелляционным судом допущено такое нарушение.

Исходя из требований ст. ст. 6 и 60 УК РФ, лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ с учетом положений Общей части УК РФ, которое должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ст. 307 УПК РФ суд обязан мотивировать свои решения по всем разрешаемым в соответствии с ч. 1 ст. 299 УПК РФ вопросам при постановлении приговора, в том числе по вопросам, относящимся к учету смягчающих и отягчающих обстоятельств и к назначению уголовного наказания.

Данные требования уголовно-процессуального закона распространяются и на решение суда апелляционной инстанции, но они судебной коллегией не были соблюдены.

Изменяя приговор, апелляционный суд применил положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, сославшись на смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, и снизил назначенное Агаеву наказание до 8 лет 8 месяцев. Одновременно, апелляционный суд указал на то, что исправительного воздействия предыдущего наказания за совершение аналогичного преступления в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы оказалось недостаточным для исправления осужденного.

Таким образом апелляционное определение является противоречивым.

Кроме того, суд первой инстанции верно установилв действиях Агаева рецидив преступлений, являющийся особо опасным, поскольку Агаев совершил приготовление к особо тяжкому преступлению в период непогашенной судимости за приготовление к особо тяжкому преступлению, по которому отбывал наказание в исправительной колонии.

Суд в приговоре не привел ссылок и мотивов применения положений ст. 68 УК РФ. Однако назначенное осужденному наказание свидетельствует о том, что его размер определен с учетом ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Апелляционный суд, установив отсутствие в приговоре ссылок на положения ст. 68 УК РФ, раскрыл содержание этой статьи, указав, что при любом виде рецидива учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

При этом, применяя положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, апелляционный суд не учел, что Агаев в период непогашенной судимости за особо тяжкое преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств вновь совершил аналогичное преступление, что свидетельствует о недостаточном исправительном воздействии предыдущего наказания.

Свое решение о применении ч. 3 ст. 68 УК РФ суд апелляционной инстанции мотивировал смягчающими обстоятельствами, предусмотренными ст. 61 УК РФ, и состоянием здоровья Агаева, но не привел новых, неучтенных судом первой инстанции.

В связи с изложенным апелляционное определение подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение.

Доводы Агаева, изложенные в кассационной жалобе, подлежат проверке апелляционным судом при новом рассмотрении уголовного дела.

Принимая во внимание характер и степень тяжести преступления, в совершении которого обвиняется Агаев, и в целях рассмотрения уголовного дела апелляционным судом в разумные сроки, судебная коллегия полагает необходимым на основании ст. 255 УПК РФ избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу.

Руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия, определила:

апелляционное определение апелляционное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 23 февраля 2022 года в отношении Агаева Азада Орудж оглы отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение иным составом.

Избрать Агаеву Азаду Орудж оглы меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, то есть по 30 апреля 2023 года.

Председательствующий В.А. Горенко

Судьи Е.В. Гаврилов

Г.И. Маркова