Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 ноября 2021 г. по делу N 7У-11188/2021[77-3715/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Конова Т.Х, судей Орлова Д.В. и Ярусовой Е.Н, при ведении протокола секретарем судебного заседания Мурзаевым А.М, с участием прокурора Беспаловой Т.И, осужденного Ярмоша В.Н. путем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката по назначению суда Мантышева А.Х, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Ярмоша В.Н. на приговор Преображенского районного суда

г. Москвы от 19 октября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 3 декабря

2020 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО13 об обстоятельствах по делу, принятых по нему судебных решениях, доводах жалобы осужденного, возражения прокурора на нее, выступления осужденного Ярмоша В.Н. и его защитника - адвоката Мантышева А.Х, поддержавших доводы жалобы об изменении судебных решений и смягчении наказания, мнение прокурора Беспаловой Т.И. об изменении приговора и апелляционного определения, жалобы осужденного - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Преображенского районного суда г. Москвы от 19 октября 2020 года

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в

"адрес" Республики Беларусь, несудимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу; срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено время содержания под стражей с 20 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 3 декабря 2020 года приговор изменен: уточнено место рождения осужденного - "адрес" Республики Беларусь, в остальном приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Ярмош В.Н. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено 19 января 2020 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и выступлении осужденный Ярмош В.Н, не оспаривая виновность в совершении преступления и квалификацию содеянного, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание, не соответствующее ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ. Указывает, что судом не в полной мере учтены все имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства: полное признание вины и раскаяние в содеянном; наличие на иждивении "данные изъяты" ребенка - 2016 года рождения; сложное материальное положение супруги, проходящей курс реабилитации после заболевания; состояние здоровья его и близких родственников, в том числе наличие у него серьезных хронических заболеваний, требующих наблюдения врачами - специалистами и приема лекарственных препаратов. С учетом указанных обстоятельств, а также искреннего раскаяния, полагает возможным его исправление без изоляции от общества, с применением ст. 64 и ст. 73 УК РФ. Помимо этого, ссылаясь на протокол осмотра места происшествия, полагает, что судом не учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступлению, так как в ходе осмотра пояснил о наличии у него в автомобиле наркотика - героина. Также, указывает о неверном зачете судом времени содержания под стражей в срок лишения свободы, который, по его мнению, подлежит исчислению из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы. Просит обжалуемые судебные решения изменить, смягчить наказание, применив положения ст. ст. 64 и 73 УК РФ, а также произвести расчет времени содержания под стражей из расчета один день за полтора дня лишения свободы.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного заместитель Преображенского межрайонного прокурора г. Москвы Жуланов В.М. полагает обжалуемые судебные решения не подлежащими отмене или изменению, а жалобу осужденного Ярмоша В.Н. - оставлению без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела с учетом положений ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением принципа состязательности и равенства сторон в уголовном процессе. Суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу в соответствии со

ст. 73 УПК РФ, исходя из предъявленного Ярмошу В.Н. обвинения в приговоре приведены и верно установлены судом.

Виновность Ярмоша В.Н. в совершении преступления, за которые он осужден, у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку она доказана исследованными в судебном заседании доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, суд раскрыл в приговоре содержание вышеприведенных доказательств, изложил существо показаний осужденного, свидетелей, сведения, содержащиеся в иных, в том числе письменных доказательствах.

Заключения проведенных по делу судебных криминалистических экспертиз соответствуют требованиям, предъявляемым ст. 204 УПК РФ, а их выводы, мотивированные должным образом не вызывают сомнений и согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены по настоящему уголовному делу.

Наряду с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, суд в обоснование вывода о виновности Ярмоша В.Н. привел в приговоре показания свидетелей сотрудников мобильного взвода ОР ППСП ОМВД России по району Гольяново г. Москвы Иванова Н.В. и Курилова В.Н, а также дознавателя ОД того же ОМВД Каргина С.И.

Как следует из приговора, обосновывая вывод о виновности Ярмоша В.Н. в совершении инкриминированного ему преступления, суд привел в качестве доказательств по делу показания указанных свидетелей, в которых они ссылались на сведения об обстоятельствах преступления, ставшие им известными из пояснений, полученных им от Ярмоша В.Н. об обстоятельствах хранения наркотического средства - героина.

Между тем, в силу положений ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Правила оценки доказательств судом регламентированы ст. ст. 87, 88 УПК РФ. По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осуждённого. Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 6 февраля 2004 года N 44-0, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Суд апелляционной инстанции оставил данные нарушения уголовно-процессуального закона без внимания и оценки и не устранил их.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора показания свидетелей сотрудников полиции ФИО10, ФИО11, и ФИО12 в той части, в которой они воспроизводят показания осужденного Ярмоша В.Н. об обстоятельствах хранения им наркотического средства - героина.

При этом судебная коллегия отмечает, что исключение из приговора показаний указанных свидетелей - сотрудников полиции в части, воспроизводящей показания осужденного, не влияет на правильность сделанных судом выводов о виновности Ярмоша В.Н. в совершении преступления, за которое он осужден, поскольку вывод суда о его виновности подтверждается достаточной совокупностью иных исследованных судом относимых, допустимых и достоверных доказательств.

Правовая оценка действиям Ярмоша В.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ дана судом верно. Оснований для иной квалификации деяния, совершенного осужденным, не имеется.

Вопреки доводам жалобы, при назначении наказания Ярмошу В.Н, суд правильно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, в том числе его семейное положение, состояние здоровья, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно учел: состояние здоровья осужденного и членов его семьи; его данные о личности, в том числе признание вины и раскаяние в содеянном; отсутствие судимостей; положительные характеристики его личности; наличие на иждивении "данные изъяты" ребенка, то есть судом при назначении наказания были учтены обстоятельства, на которые ссылается в жалобе осужденный, известные суду на момент вступления приговора в законную силу. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 29 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", под явкой с повинной следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.

Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Как следует из протокола осмотра места происшествия от 19 января

2020 года, участвовавший в его проведении осужденный Ярмош В.Н. уточнил о нахождении в салоне его автомобиля "КИА" принадлежащего ему полиэтиленового пакета с закладками наркотика.

Принимая во внимание, что Ярмош В.Н. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, а заявление о наличии у него наркотика осужденным сделано в связи с его задержанием, признание вины и раскаяние в содеянном учтено судом в качестве одного из смягчающих наказание обстоятельств, оснований для признания явки с повинной и активного способствования раскрытию и расследования преступлений, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, не имеется.

Также суд не нашел оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ, должным образом аргументировав свои выводы об этом в приговоре; не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

При этом, исходя из конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного, суд обоснованно назначил ему наказание в виде лишения свободы за преступление с учетом правил ч. 1 ст. 62 УК РФ. Назначив с учетом конкретных обстоятельств дела осужденному наказание в виде реального лишения свободы, суд тем самым констатировал невозможность достижения целей наказания для Ярмоша В.Н. иными видами наказания, предусмотренными санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Размер наказания за преступление не превышает установленные указанной нормой ограничения, то есть правила назначения наказания в этом случае соответствуют разъяснениям, содержащимся в постановления Пленума Верховного Суда РФ N 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

Таким образом, судом в приговоре учтены все обстоятельства дела. Иных неучтенных обстоятельств, способных повлечь смягчение наказания

Ярмошу В.Н, как указывает об этом автор жалобы, не установлено.

Вид исправительного учреждения, в соответствии с п. "б" ч.1 ст. 58

УК РФ - в исправительной колонии общего режима, судом осужденному определен верно.

Зачет времени содержания под стражей в срок лишения свободы, вопреки доводам жалобы осужденного судом произведен верно - в полном соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Руководствуясь ст. 401.13, п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 19 октября

2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 3 декабря 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из приговора и апелляционного определения указание судов об использовании в качестве доказательства виновности осужденного показаний свидетелей ФИО10, ФИО11, и ФИО12 в части ставших им известными обстоятельств из пояснений Ярмоша В.Н.

В остальном судебные решения оставить без изменения, доводы жалобы осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: