Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 06 декабря 2022 г. по делу N 7У-11846/2022[77-4278/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Сюбаева И.И, судей Костиной О.М, Семёшина В.Я, при секретаре Лысовой П.К, с участием прокурора Мироновой А.Б, осужденного Борисенкова ФИО12. посредством системы ВКС, адвоката Аршавирян С.Д, представившей соответствующие ордер и служебное удостоверение, рассмотрела в порядке сплошной кассации кассационную жалобу адвоката Аршавирян С.Д. в интересах осужденного Борисенкова ФИО13. на приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от 1 марта 2022 года и апелляционное определение Смоленского областного суда от 23 июня 2022 года.

Заслушав доклад судьи Сюбаева И.И, выступления осужденного Борисенкова ФИО14 и адвоката Аршавирян С.Д. в его защиту, поддержавших доводы кассационной жалобы; прокурора Мироновой А.Б, полагавшей состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Сафоновского районного суда Смоленской области от 1 марта 2022 года

Борисенков ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

- 24 декабря 2018 года Сафоновским районным судом Смоленской области (с учетом последующих изменений) по ч. 3 ст.30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком в 5 лет, - 29 января 2021 года тем же судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 20000 рублей, штраф оплачен 3 февраля 2021 года, осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы; по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к 8 годам 6 месяцам лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 24 декабря 2018 года окончательно назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 23 июня 2022 года приговор изменен, из числа доказательств исключены рапорт, справка-меморандум, постановления о признании и приобщении к делу вещественных доказательств, явка с повинной; в остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Аршавирян С.Д. выражает несогласие с приговором суда, оспаривает квалификацию преступления, полагает, что имело место пособничество в совершении преступления и содеянное следует квалифицировать по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ, а не п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Кроме того, полагает, что имела место провокация к совершению преступления со стороны Иванова ФИО16 также считает, что результаты ОРМ от 4 июня 2021 года не могут быть приняты во внимание в качестве доказательств, поскольку они не соответствуют требованиям закона и не свидетельствуют о наличии умысла у Борисенкова на сбыт наркотических средств. Высказывает мнение, что суд не обратил должного внимания на то обстоятельство, что Иванов сам является потребителем наркотических средств, не выяснил, имелись ли у него основания для оговора Борисенкова. Указывает, что не проводились очные ставки между Борисенковым и Ивановым, освидетельствование Иванова на состояние наркотического опьянения. Кроме того, адвокат ставит под сомнение показания Иванова, поскольку они, по ее мнению, не отвечают требованиям закона. Считает, что привлечение Соломонова ФИО17 в качестве понятого также было проведено с нарушением закона, так как Соломонов и Иванов, как позже выяснилось, были знакомы ранее. Просит приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от 1 марта 2022 года отменить, признав за осужденным право на реабилитацию.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель Сафоновского межрайонного прокурора Смоленской области Мумжа О.В. считает состоявшиеся судебные решения законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, доводы кассационной жалобы - без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы и материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законодательства, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

Так, согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно презумпции невиновности, предусмотренной ст. 14 УПК РФ, обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Таким образом, в силу взаимосвязанных положений указанных норм УПК РФ суд обязан надлежаще проверить все доводы, выдвигаемые подсудимым в свою защиту, и дать им оценку в приговоре, основываясь на исследованных в судебном заседании доказательствах.

Однако требования указанных норм уголовно-процессуального закона судами нижестоящих инстанций выполнены не были.

Приговором суда установлено, что Борисенков в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка" незаконно сбыл лицу под псевдонимом "Иванов А.С." наркотическое средство N-метилэфедрон в значительном размере. Суд первой инстанции, признав Борисенкова виновным в совершении инкриминируемого ему деяния, а суд апелляционной инстанции, оставив приговор по существу в силе, не приняли во внимание следующие обстоятельства.

1) По смыслу закона справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств преступной деятельности Борисенкова, сотрудниками полиции была использована помощь лица под псевдонимом "Иванов", действовавшего в рамках проводимого оперативного мероприятия - "проверочная закупка". При этом суд в приговоре все доказательства, в том числе и полученные при проведении ОРМ, признал допустимыми и достоверными, чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения судом не выявлено.

Вместе с тем, согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Необходимым условием законности проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка наркотических средств" являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и выполнение требований ч.7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым, проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. При этом результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Признавая Борисенкова виновным в незаконном сбыте наркотического средства, суд не принял во внимание, что в предоставленных материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что Борисенков после осуждения приговором от 24 декабря 2018 года продолжил заниматься сбытом наркотических средств или подготовкой к нему. В приговоре указано, что такая информация имелась у оперативных сотрудников, однако суд не привел доказательства, на основании которых пришел к названному выводу.

Более того, как следует из сопроводительного письма начальника МО МВД России "Сафоновский" Герасимова А.А. на имя начальника СО МО МВД России "Сафоновский" Шкурата В.А. для участия в ОРМ "проверочная закупка" гр. "Иванов Анатолий Сергеевич" был подобран сотрудниками полиции (т.1, л.д. 65-67). Суд первой инстанции оставил без внимания данные обстоятельства, о которых сообщает руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в официальном сопроводительном письме. Между тем, указанный факт мог бы повлиять на выводы суда о инициативе Борисенкова на сбыт наркотического средства "Иванову".

2) Осужденный Борисенков в своих показаниях на предварительном следствии последовательно утверждал, что приобрел наркотическое средство по просьбе знакомого ему парня по имени "Никита", поскольку тот сам не мог приобрести наркотик по причине поломки телефона. В судебном заседании он также утверждал, что лишь оказал помощь в приобретении наркотических средств.

Суд первой инстанции привел в приговоре в качестве доказательства вины Борисенкова протокол осмотра двух DVD-R дисков c записью ОРМ "Проверочная закупка" (т.1, л.д. 165-182), однако в нарушение требований ст. 307 УПК РФ по сути не раскрыл содержание видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия. Суд не проанализировал содержание разговора между Борисенковым и "Ивановым", не дал оценки репликам "Иванова", обозначенного в протоколе как "Закупщик", об отсутствии у него мобильного телефона и высказанном им предложении "что-нибудь замутить"; его активному обсуждению покупки вида наркотического средства; отказе закупать наркотическое средство у конкретного сбытчика (фраза: "... только не его. Он меня заблокировал. Я даже не хочу, чтоб он деньги мои получал"). Далее из указанного протокола осмотра следует, что "Иванов" и Борисенков совместно выкурили часть наркотического средства, приобретенного на деньги, предоставленные "Ивановым". Надлежащая оценка указанному доказательству и анализ содержащихся в нем сведений в совокупности с показаниями осужденного Борисенкова и свидетеля "Иванова" могли бы повлиять на выводы суда о квалификации действий Борисенкова.

Суд, установив при описании преступного деяния, что Борисенков за денежное вознаграждение в размере 2000 рублей сбыл наркотическое средство "Иванову", при мотивировке содеянного пришел к выводу, что он перевел указанную денежную сумму неустановленному лицу через банкомат. При этом суд не дал оценки тому факту, что Борисенкову не вменяется совершение сбыта наркотического средства по предварительному сговору группой лиц, а потому утверждение суда о сбыте Борисенковым наркотического средства за денежное вознаграждение, полученное от "Иванова", противоречит обстоятельствам дела. Получение же какой-либо иной выгоды Борисенковым в ходе незаконной операции с наркотическими средствами органами следствия не вменяется.

Таким образом, показания осужденного о приобретении наркотического средства по просьбе "Никиты" (действовавшего в рамках ОРМ) должным образом судом не опровергнуты, поскольку не всем доказательствам, исследованным в судебном заседании, судом дана надлежащая оценка.

3) Судом надлежаще не проверены основания для сохранения в тайне сведений о личности свидетеля "Иванова", который был привлечен к участию в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" по инициативе сотрудников полиции. Между тем, установление данных обстоятельств имело важное значение, поскольку показания "Иванова" фактически являются ключевыми в обвинении Борисенкова в незаконном сбыте наркотических средств.

Суд кассационной инстанции констатирует, что в условиях, когда показания засекреченных свидетелей являются основными, особенно важно применение процедурных гарантий, которые обеспечили бы справедливую и должную оценку надежности этих доказательств.

По настоящему делу суд первой инстанции не устанавливал, имелись ли объективные основания у "Иванова" для опасения за свою безопасность. "Иванов" не жаловался на угрозы или давление со стороны ранее знакомого ему Борисенкова, каких-либо иных доказательств, подтверждающих обоснованное опасение "Иванова" за свою безопасность, по делу не представлено.

Из протокола судебного заседания следует, что до начала допроса свидетеля "Иванова ФИО18 суд удалился в совещательную комнату для выяснения личности Иванова ФИО19 Однако сведений, каким образом суд выяснил личность свидетеля "Иванова", протокол судебного заседания не содержит. Отсутствуют такие данные и в постановлении, оглашенном по выходу из совещательной комнаты (т.3, л.д. 11, 30).

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона судебная коллегия считает существенными, поскольку они повлиять на выводы суда о допустимости доказательств и квалификацию содеянного Борисенковым.

Вместе с тем, виновность Борисенкова в краже велосипеда полностью подтверждена исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, с точки зрения их относимости и допустимости, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела.

Юридическая оценка содеянному в этой части судом дана верная и в приговоре мотивирована.

Исходя их всех обстоятельств дела, влияющих на назначение наказания, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исправление и перевоспитание осужденного за совершение кражи возможно лишь в местах лишения свободы, надлежащим образом мотивировав свои выводы в приговоре. При назначении наказания суд руководствовался положениями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Борисенкова, обстоятельства, смягчающие наказание.

Суд апелляционной инстанции, оставив приговор суда первой инстанции без изменения, не обратил внимания на вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона.

При таких существенных нарушениях уголовно-процессуального закона обжалуемый приговор и апелляционное определение в части осуждения Борисенкова по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ нельзя признать законными и обоснованными, а потому они подлежат отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. В ходе нового судебного рассмотрения необходимо тщательно проверить допустимость и законность получения доказательств виновности Борисенкова; дать надлежащую оценку всем доказательствам, как уличающих подсудимого, так и оправдывающих его, в том числе и тем, на которые обращает внимание защитник осужденного в кассационной жалобе, неукоснительно соблюдая при этом принцип состязательности и равноправия сторон; по результатам судебного разбирательства вынести по делу законное и обоснованное решение.

Поскольку Борисенков наказание, назначенное по ч. 1 ст. 158 УК РФ, отбыл, а состоявшиеся судебные решения в части осуждения за совершение особо тяжкого преступления отменяются в полном объеме, судебная коллегия решает вопрос об избрании в отношении Борисенкова меры пресечения. С учетом тяжести предъявленного обвинения, данных о личности Борисенкова, который ранее был дважды судим за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, судебная коллегия считает, что он может скрыться от суда и помешать установлению истины по делу и находит необходимым избрать в отношении Борисенкова меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13- 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от 1 марта 2022 года и апелляционное определение Смоленского областного суда от 23 июня 2022 года в части осуждения Борисенкова ФИО20 по ч. 1 ст. 158 УК РФ оставить без изменения.

Эти же приговор и апелляционное определение в части осуждения Борисенкова ФИО21 по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в Сафоновский районный суд Смоленской области в ином составе суда, частично удовлетворив кассационную жалобу адвоката.

Избрать в отношении Борисенкова ФИО23 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть по 5 марта 2023 года включительно.

Председательствующий Сюбаев И.И.

Судьи Костина О.М.

Семёшин В.Я.