Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 24 января 2023 г. по делу N 7У-12577/2022[77-13/2023-(77-4539/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Сюбаева И.И, судей Семёшина В.Я, Акатова Д.А, при секретаре Лысовой П.К, с участием прокурора Гулиева А.Г, осужденного Еременко ФИО19. посредством систем видеоконференцсвязи, адвоката Макшаева В.А, представившего соответствующие ордер и служебное удостоверение, рассмотрела в порядке сплошной кассации кассационные жалобы адвокатов Макшаева В.А. и Преля А.Ю. в интересах осужденного Еременко ФИО20 на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 19 мая 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22 августа 2022 года, которым изменен приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 19 мая 2022 года.

Заслушав доклад судьи Сюбаева И.И, выступления осужденного Еременко ФИО21 адвоката Макшаева В.А, просивших не удовлетворять доводы жалобы адвоката Преля А.Ю, поддержавших доводы кассационных жалоб; прокурора Гулиева А.Г, полагавшего состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Гагаринского районного суда г. Москвы от 19 мая 2022 года

Еременко ФИО22, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. "адрес", несудимый, осужден по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 33, п.п. "ж", "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22 августа 2022 года приговор изменен, наказание Еременко усилено до 4 лет лишения свободы.

Еременко ФИО23. осужден за пособничество в приготовлении к убийству по предварительному сговору группой лиц, по найму при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах:

- адвокат Макшаев В.А. оспаривает апелляционное определение, считая, что суд не применил положения ч. 3 ст. 60 УК РФ и неправильно применил положения ст.ст. 6, 43 УК РФ. Обращает внимание, что суд апелляционной инстанции обосновал свои выводы об усилении наказания обстоятельствами, уже учтенными судом первой инстанции при квалификации содеянного. Считает, что судом первой инстанции были учтены все обстоятельства, влияющие на назначение наказания. Данные обстоятельства адвокат приводит в своей жалобе. Полагает, что суд апелляционной инстанции допустил переоценку данных обстоятельств, не приведя убедительных мотивов такого решения. Просит изменить апелляционное определение и снизить Еременко наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы;

- адвокат Прель А.Ю. считает апелляционное определение незаконным по следующим основаниям. Первоначально дело в апелляционной инстанции было принято к производству судьей Гордеюком Д.В, что подтверждается постановлением суда и протоколом судебного заседания от 27.07.2022 г. Указанный судья уже принимал участие в рассмотрении уголовного дела в отношении Еременко. Согласно апелляционному определению его вынесли судьи Назаренко, Журавлева и Мартынова. Какие-либо сведения о причинах отвода судьи Гордеюка материалы дела не содержат. Кроме того, в протоколе судебного заседания указано, что уголовное дело в суде апелляционной инстанции рассматривалось коллегией судей в составе Назаренко, Журавлевой и Пронякиным, что не соответствует апелляционному определению. Данное нарушение считает существенным и просит апелляционное определение отменить.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Макшаева В.А. государственный обвинитель Платонов Е.Д. считает апелляционное определение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке уголовного судопроизводства при заключении осужденным досудебного соглашения.

Изучение доводов кассационной жалобы и материалов уголовного дела позволяет прийти к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законодательства, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона по настоящему делу допущены.

Так, суд первой инстанции при рассмотрении уголовного дела в полном соответствии с положениями ст.ст. 317.6 и 317.7 УПК РФ убедился, что Еременко соблюдены все условия и выполнены все обязательства, предусмотренные заключенным с ним досудебным соглашением, которое заключено добровольно и при участии защитника, пришел к верному выводу, что обвинение в пособничестве в приготовлении к убийству по найму, с которым он согласился, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Кроме того, суд удостоверился, что государственный обвинитель подтвердил активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления.

Между тем, судами допущены нарушения уголовного закона при квалификации действий осужденного Еременко. Как видно из описания преступного деяния, непосредственным исполнителем убийства потерпевшего ФИО24 намеревалось выступить лишь одно лицо - под псевдонимом "Гаджимагомедов". В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Согласно положениям ч. 3 ст. 34 УК РФ уголовная ответственность пособника наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление со ссылкой на ст. 33 УК РФ, за исключением случаев, если он одновременно является соисполнителем преступления. Таким образом, по смыслу указанных правовых норм при квалификации преступления, совершенного по предварительному сговору группой лиц, необходимо как минимум два соисполнителя преступления.

На положениях указанных правовых норм основаны и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, содержащиеся в постановлении от 27.01.1999 N1 "О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)", согласно которым предварительный сговор на убийство предполагает выраженную в любой форме договоренность двух или более лиц, состоявшуюся до начала совершения действий, непосредственно направленных на лишение жизни потерпевшего. При этом, наряду с соисполнителями преступления, другие участники преступной группы могут выступать в роли организаторов, подстрекателей или пособников убийства, и их действия надлежит квалифицировать по соответствующей части ст. 33 и п. "ж" ч. 2 ст. 105 УК РФ.

Таким образом, квалификация действий Еременко по п. "ж" ч. 2 ст. 105 УК РФ является неверной. Исключение из осуждения Еременко данного пункта ч. 2 ст. 105 УК РФ не требует непосредственного исследования доказательств в судебном заседании.

При этом судебная коллегия принимает во внимание и правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, выраженную в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 года N16 "О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве" о том, что Глава 40.1 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке в связи с досудебным соглашением о сотрудничестве, иные, кроме обвинительного приговора, судебные решения. В частности, содеянное подсудимым может быть переквалифицировано, а уголовное дело прекращено судом (в связи с изменением уголовного закона, истечением сроков давности, актом об амнистии и т.д.), если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

В остальной части юридическая оценка содеянному Еременко судом первой инстанции дана правильная и в приговоре надлежащим образом мотивирована.

Наказание Еременко в виде лишения свободы было назначено обоснованно. В то же время при назначении наказания судом первой инстанции были существенно нарушен уголовный закон, что повлекло за собой назначение чрезмерно мягкого наказания осужденному Еременко.

Как видно из приговора, суд первой инстанции при назначении наказания, по сути учел лишь характер общественной опасности совершенного преступления и вопреки положениям ч. 3 ст. 60 УК РФ не дал надлежащей оценки его степени. Как видно из приговора, суд не высказал никаких суждений по поводу признанных доказанными обстоятельств совершения преступления, влияющих на степень его общественной опасности, как-то: действия Еременко по подготовке к убийству потерпевшего, то есть особо тяжкого преступления, которые были совершены в течение длительного времени. Еременко принял участием не только в подыскании исполнителя преступления, но и собрал необходимую информацию о потерпевшем, дал советы другому соучастнику об использовании данной информации. Тем самым суд первой инстанции нарушил принцип справедливости, предусмотренный ч. 1 ст. 6 УК РФ.

На указанные обстоятельства обоснованно обратил внимание суд апелляционной инстанции и на основании кассационного преставления усилил назначенное наказание. Тем самым доводам кассационной жалобы адвоката Макшаева не соответствуют материалам дела.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции оставил без внимания вышеуказанное нарушение уголовного закона при квалификации содеянного, а потому апелляционное определение также подлежит изменению.

В связи с исключением из осуждения одного из квалифицирующих признаков ч. 2 ст. 105 УК РФ, как неверно вмененного, судебная коллегия считает необходимым снизить и размер назначенного наказания.

Судебная коллегия не находит нарушений уголовно-процессуального закона в ходе апелляционного производства по уголовному делу. Как следует из материалов уголовного дела, Еременко первоначально был осужден 30 ноября 2021 года. Данный приговор отменялся судом апелляционной инстанции определением от 21 марта 2022 года ввиду нарушений норм уголовно-процессуального закона, регулирующих производство по делу при заключении обвиняемым досудебного соглашения, уголовное дело было возвращено на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. Судебная коллегия Московского городского суда заседала в составе судей Гордеюка ФИО28, Устиновой ФИО29, Пронякина ФИО30

Новый приговор был вынесен 19 мая 2022 года и был пересмотрен в апелляционном порядке 22 августа 2022 года судебной коллегией в составе судей Назаренко ФИО25, Журавлевой ФИО26, Мартыновой ФИО27.

Поскольку судья Гордеюк ФИО31. ранее принимал решение в суде апелляционной инстанции и высказывал свое мнение по вопросам, которые в том числе были предметом повторного апелляционного рассмотрения уголовного дела, то в силу положений ст. 63 УК РФ он не вправе был повторно участвовать в суде апелляционной инстанции. Таким образом, доводы кассационной жалобы адвоката Преля в этой части являются несостоятельными.

В протоколе судебного заседания суда апелляционной инстанции действительно указана фамилия судьи Пронякина ФИО32. вместо фамилии судьи Мартыновой ФИО33. Однако из аудиозаписи судебного заседания бесспорно следует, что уголовное дело в апелляционном порядке рассматривалось судьями Назаренко ФИО34 Журавлевой ФИО35 Мартыновой ФИО36

Оставляя доводы кассационной жалобы адвоката Преля в этой части без удовлетворения, судебная коллегия исходит из следующего.

Согласно положениям ст. 259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол, который составляется в письменной форме, и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

Аудиопротокол прилагается к материалам уголовного дела, что может служить средством обеспечения полноты и объективности протокола, способствовать оценке вышестоящими судебными инстанциями правосудности принятых по уголовному делу решений.

При этом по смыслу закона протокол судебного заседания служит лишь одним из средств проверки и оценки законности, обоснованности и справедливости приговора, иного решения, наряду с аудио-, видеозаписью судебного заседания, обеспечивающей объективность фиксации судебного разбирательства.

С учетом полномочий, определенных законодателем, суд кассационной инстанций при проверке законности и обоснованности постановленных приговоров и иных решений, при наличии сомнений и неясностей не ограничен в возможности проверить точность, полноту и правильность протокола судебного заседания путем сопоставления текста протокола с его аудиозаписью, оформленной в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Таким образом, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмены состоявшихся судебных решений судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 19 мая 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22 августа 2022 года в отношении Еременко ФИО37 изменить. Исключить осуждение Еременко по п. "ж" ч. 2 ст. 105 УК РФ. По п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ назначить Еременко ФИО38 наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Кассационные жалобы адвокатов оставить без удовлетворения.

Председательствующий Сюбаев И.И.

Судьи Семёшин В.Я.

Акатов Д.А.