Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 02 февраля 2023 г. по делу N 10-0410/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В, судей фио и фио, при помощнике судьи Таратинской Е.В, с участием прокурора фио, осужденного фио Б.К.у, защитника-адвоката фио, представившего удостоверение и ордер, переводчика фио, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката фио и осужденного фио Б.К.у. на приговор Перовского районного суда адрес от 9 ноября 2022 года, в отношении

фио

фио угли, паспортные данные, гражданина адрес, зарегистрированного по адресу:... адрес, махаллинский сход граждан "Айгиркул", адрес, со средним образованием, холостого, нетрудоустроенного, ранее не судимого, осужденного по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам и 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденного фио Б.К.у. оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания Тошпулатову Б.К.у. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ, время содержания под стражей фио Б.К.у. с 28 мая 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав выступления адвоката фио и осужденного фио Б.К.у, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора фио, возражавшей против доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

фио признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление Тошпулатовым совершено в адрес в период времени и при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фио свою вину в совершенном преступлении признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат фио указывает, что судом было назначено несоразмерное, а, следовательно, несправедливое наказании, не соответствующее: тяжести преступления, личности осужденного, по своему виду и размеру являющееся чрезмерно суровым.

Считает, что суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон и ошибочно квалифицировал инкриминируемое Тошпулатову деяние по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, поскольку инкриминируемое осужденному деяние могло быть квалифицировано по одной из частей ст.228 УК РФ, если бы физико-химическая экспертиза установила, что в остаточной сухой массе вещества всех свертков, находилось бы 0, 5 и более грамма одного из чистых активных наркотических средств.

Утверждает, что уголовное дело подлежит прекращению на основании п.1 примечания к ст.228 УК РФ, так как до приезда следственно-оперативной группы и доставления фио, им была осуществлена явка с повинной в устной форме, выданы наркотические средства, находящиеся при нем, а также указаны тайники-закладки.

Полагает, что фио признал себя виновным только вследствие правовой неграмотности, так как вывод суда о покушении на сбыт наркотических средств не основан на нормах УК РФ и УПК РФ. Так никаких доказательств наличия покупателей или иных лиц, которые должны были забрать наркотические средства из тайников-закладок не установлено, в связи с чем действия осужденного могли были быть квалифицированы по ч.1 ст.30 УК РФ.

Обращает внимание, что фио добровольно сообщил о местах закладок, чем активно способствовал раскрытию и пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, кроме того, в его действиях присутствует добровольный отказ от продолжения совершения преступления по сбыту наркотических средств.

Утверждает, что, добровольно отказавшись от доведения до окончания действий по сбыту наркотических средств, и исключив в его действиях признаки состава преступления, предусмотренных ст.228.1 УК РФ, правовой статус наркотических средств в тайниках-закладах меняется на хранение наркотических средств, в связи с чем действия фио следовало квалифицировать как незаконное хранение наркотических средств.

Считает, что поскольку фио добровольно выдал наркотические средства и сообщил о местах закладок при встрече с сотрудниками полиции, согласно примечанию 1 к ст.228 УК РФ, он должен быть освобожден от уголовной ответственности, на что также указывается в п.19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14.

Обращает внимание, что ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не был установлен сухой стабильный остаток смеси, содержащей наркотические средства, и не была определена чистая масса каждого из наркотических средств без смеси с нейтральным наполнителем, что не позволяет суду первой инстанции, в соответствии с ч.4 ст.7 УПК РФ, вынести приговор до проведения дополнительной судебной экспертизы, так как вопрос требует специальных познаний.

Кроме того, судом первой инстанции не были учтены все смягчающие обстоятельства, а именно п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ - активное способствование расследованию преступления, п. "д" ч.1 ст.61 УК РФ - совершение преступления в силу тяжелых жизненных обстоятельств. Адвокат считает, что при данных обстоятельствах имелись основания для применения положений ст.64 УК РФ.

Просит о снижении назначенного наказания.

В апелляционной жалобе осужденный фио выражает несогласие с обжалуемым приговором, считает, что в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства были допущены существенные нарушения УПК РФ, что является основанием для изменения приговора.

Считает, что были нарушены положения ст.14 УПК РФ, ч.3 ст.7 УПК РФ, а также не были учтены рекомендации отображенные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N1 от 29 апреля 1996 года "О судебном приговоре".

Просит обжалуемый приговор изменить.

В возражениях на апелляционные жалобы заместитель Перовского межрайонного прокурора адрес Медведев выражает несогласие с изложенными в них доводами, находит их необоснованными, считает, что вынесенный приговор является законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения государственного обвинителя, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного фио в совершении преступления обоснованными, подтвержденными исследованными судом доказательствами, анализ которых приведен в приговоре.

Вывод суда первой инстанции о виновности фио в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Вина фио в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями осужденного фио, подтвердившего обстоятельства инкриминируемого ему преступления, а также сообщившего о его роли в данном преступлении;

- показаниями свидетелей Филатова и Орехова - сотрудников полиции, сообщивших обстоятельства выявления и задержания осужденного фио, при этом осужденный пояснил, что он занимается раскладкой свертков с наркотическими средствами, в связи с чем на место происшествия была вызвана следственно-оперативная группа;

- показаниями свидетеля Шибаева, показавшего о проведении личного досмотра осужденного фио, в ходе которого у него были обнаружены и изъяты свертки с наркотическими средствами, а также мобильный телефон;

- показаниями свидетеля Алексеева, сообщившего о том, что в момент рассматриваемых событий он был приглашен в качестве понятого, в его присутствии проводился личный досмотр осужденного фио, в ходе которого у него были обнаружены и изъяты свертки с наркотическими средствами, а также мобильный телефон. Также он участвовал при осмотре мест происшествий, где в местах, на которые указал фио, были обнаружены и изъяты свертки с наркотическими средствами, при этом осужденный пояснил, что данные закладки сделал он, после чего их сфотографировал и отправил своему соучастнику;

- протоколом личного досмотра фио в ходе которого у него были обнаружены и изъяты 4 свертка с наркотическими средствами, а также мобильный телефон;

- протоколами осмотра мест происшествий, где были обнаружены и изъяты свертки с наркотическими средствами;

- протоколом осмотра телефона фио, где была обнаружена информация, указывающая на причастность осужденного к незаконному сбыту наркотических средств;

- заключением эксперта, согласно выводов которого установлено, что вещества, общей массой сумма (сумма, сумма, сумма и сумма) из пакетов, изъятые у фио, содержат в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин;

- заключением эксперта, согласно выводов которого установлено, что вещества, массой сумма, сумма, сумма, изъятые из мест закладок, содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин;

- иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде, в соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ, доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст.87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

Вышеуказанные показания свидетелей судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат противоречий и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, кроме того, осужденный фио полностью подтвердил обстоятельства предъявленного ему обвинения.

Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в исходе дела, а также обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность их показаний, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что они оговаривают осужденного по делу не установлено.

Вопреки доводам жалоб, правильно установив фактические обстоятельства по делу, оценив собранные доказательства, суд пришел к справедливому выводу о доказанности вины фио по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Принимая во внимание, что фио в ходе совершения преступления действовал совместно и согласованно с соучастником, их действия были взаимообусловленными, с четким распределением ролей между собой и охвачены единым умыслом, направленным на достижение единой цели, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводы о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору.

Доводы стороны защиты, оспаривающей квалификацию содеянного, судебная коллегия считает несостоятельными. Умысел осужденного фио на сбыт наркотических средств подтверждается исследованными судом первой инстанции доказательствами, из которых следует, что обнаруженные у осужденного, а также в местах закладок свертки с наркотическими средствами предназначались именно для сбыта, что подтверждается протоколом личного досмотра осужденного, протоколами осмотров мест происшествий, а также мобильного телефона осужденного.

В соответствии с п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Согласно п.13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" учитывая, что диспозиция части 1 статьи 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

В соответствии с п.13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

В связи с чем, вопреки доводам жалобы адвоката, действия фио, который хранил как при себе, так и в местах закладок приобретенные им с целью дальнейшего сбыта наркотические средства в крупном размере, обоснованно квалифицированы судом как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам ввиду обнаружения и изъятия наркотических средств.

Кроме того, по смыслу закона, при отсутствии оснований для квалификации содеянного Тошпулатовым по ст.228 УК РФ не подлежат применению и положения примечания 1 указанной норме УК РФ.

Согласно п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" решая вопрос о наличии значительного, крупного или особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует исходить из размеров, которые установлены в постановлении Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N1002 для каждого конкретного наркотического средства, психотропного вещества, растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества, либо для каждой конкретной части такого растения, содержащей наркотические средства или психотропные вещества.

Если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси. При этом следует учитывать примечание к списку I о том, что для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество из перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70... +110 градусов Цельсия.

При таких обстоятельствах, вид и размер обнаруженного и изъятого наркотического средства определен верно, что также подтверждается проведенными по делу экспертизами.

Судебная коллегия не усматривает оснований сомневаться в обоснованности проведенных по делу экспертиз, принимая во внимание квалификацию и стаж проводивших их экспертов, обоснование выводов в заключениях и отсутствии нарушений закона при назначении и производстве экспертиз. Из материалов дела следует, что заключения экспертов соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ, экспертные исследования проведены на основании постановлений следователя, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию экспертов, которым разъяснены положения ст.57 УПК РФ, они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в соответствии со ст.307 УК РФ.

Данные экспертизы выполнены компетентными специалистами. Выводы экспертов обоснованно признаны судом полными, поскольку они ответили на поставленные вопросы, противоречий в выводах не установлено. Каждому из экспертов задавался вопрос о том, является ли представленный на исследование вещества наркотическими средствами, психотропными либо сильнодействующим веществами. Отвечая на него, эксперты определили химический состав объектов, в том числе указали, какие из них содержат в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, о чем указали в своих заключениях.

Способ определения экспертами массы наркотического средства, находящихся в смесях, а именно, весом всей смеси независимо от содержания в ней героина (диацетилморфина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина соответствует требованиям действующего законодательства.

Таким образом, суд правомерно положил в основу приговора вышеуказанные экспертные заключения как соответствующие требованиям закона и на основании их правильно установилразмер изъятого наркотического средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Предварительное следствие и судебное разбирательство по уголовному делу проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Нарушений уголовно-процессуального закона, способных путем ограничения прав участников судопроизводства повлиять на правильность принятого судом решения в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства по настоящему делу не допущено. Как следует из протокола судебного заседания, суд обеспечил сторонам возможность в полной мере реализовать свои процессуальные права, все представленные доказательства как стороны защиты, так и обвинения исследованы судом, все заявленные участниками процесса ходатайства судом рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, в том числе при вынесении приговора, мотивированные решения, принятые судом по заявленным ходатайствам, не лишили стороны возможности представлять доказательства по обстоятельствам, имеющим существенное значение по делу, право на защиту осужденного не нарушено, участие адвоката было обеспечено.

Таким образом, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену этого решения суда, судебная коллегия не находит.

Кроме того, каких-либо оснований, свидетельствующих о необъективности и предвзятости органов предварительного следствия и суда, по делу не установлено.

Вопреки доводам стороны защиты, при назначении наказания осужденному Тошпулатову судом обоснованно учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, подробно приведенных в приговоре, в том числе и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, и отсутствие отягчающих обстоятельств, а также положения ч.1 ст.62 УК РФ, ч.3 ст.66 УК РФ.

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы адвоката о совершении Тошпулатовым преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Под стечением тяжелых жизненных обстоятельств (п. "д" ч.1 ст.61 УК РФ) следует понимать совокупность негативных факторов, обусловивших совершение лицом преступного деяния. Однако каких-либо данных, свидетельствующих о том, что именно стечение тяжелых жизненных обстоятельств обусловило совершение Тошпулатовым преступления против здоровья населения и общественной нравственности, материалы уголовного дела не содержат.

С учетом совокупности указанных обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также характера и степени общественной опасности совершенного преступления, суд счел необходимым назначить Тошпулатову наказание в виде лишения свободы и не нашел оснований для применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре. Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Суд первой инстанции не нашел оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории совершенного Тошпулатовым преступления на менее тяжкую, мотивировав принятое решение. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ.

Судебная коллегия не находит оснований для применения к осужденному Тошпулатову положений ст.96 УК РФ, поскольку не усматривает исключительных случаев с учетом характера совершенного им деяния и личности фио для применения к нему положений главы 14 УК РФ об особенностях уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия находит назначенное Тошпулатову наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

При таких обстоятельства, оснований для отмены приговора суда, в том числе и по доводам, изложенных в апелляционных жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем этот приговор в отношении фио подлежит изменению по следующим основаниям.

Судом первой инстации время содержание фио под стражей с 28 мая 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, было зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Вместе с тем, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в отношении осужденных за преступление, предусмотренное ст.228.1 УК РФ, в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, в связи с чем данное обстоятельство подлежит уточнению.

За исключением описанных изменений, в остальной части приговор отвечает требованиям ст.297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Перовского районного суда адрес от 9 ноября 2022 года, в отношении

фио

фио угли изменить.

Уточнить в резолютивной части приговора, что время содержания фио Б.К.у. под стражей в период с 28 мая 2022 до вступления приговора в законную силу - 2 февраля 2023 года, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в порядке главы 47.1 УПК РФ. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. Кассационная жалоба и представление, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: