Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 09 февраля 2023 г. по делу N 10-1223/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Коноваловой Н.В.

судей фио, фио, с участием:

прокурора фио, защитника Савка Д.Я, осужденного фио, при помощнике судьи фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного фио на приговор Замоскворецкого районного суда адрес от 6 октября 2022 года, которым

Гиваргизов ФИО, паспортные данные, гражданин РФ, со средним специальным образованием, холостой, работающий ИП "... ", зарегистрированный по адресу:... фактически проживающий по адресу: Москва, адрес, ранее судимый: 22 июля 2004 года Московским городским судом п. п. "з" ч 2 ст. 105, п. "в" ч. 4 ст. 162, ч. 1 ст. 222 УК РФ на основании ч.ч. 3, 4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно к 16 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 22 июля 2004 года действия фио с п. "в" ч. 4 ст. 162 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 г.) переквалифицированы на п. "в" ч. 3 ст. 162 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.1.22003 г.) по которой назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 16 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 19 ноября 2019 года по отбытии срока наказания, - осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Гиваргизову А.В. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Гиваргизов А.В. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени нахождения под стражей с 6 октября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день нахождения под стражей за одни день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Коноваловой Н.В, выслушав защитника Савка Д.Я, осужденного фио, прокурора фио по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Гиваргизов А.В. признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в адрес в отношении денежных средств потерпевшего Бабенко И.Я. на сумму сумма

В суде первой инстанции осужденный Гиваргизов А.В. вину в совершении преступления, признал полностью.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Гиваргизов А.В. выражает несогласие с приговором суда, поскольку считает, что смягчающие обстоятельства не учтены и не применены в отношении него. Он признал вину, раскаялся в содеянном, возместил ущерб и примирился с потерпевшей. У него на иждивении беременная сожительница. Он положительно характеризуется, оказывает помощь своим близким родственникам. Суд формально сослался на ст. 64 УК РФ реально не применив ее положения при назначении наказания. Просит изменить приговор Замоскворецкого районного суда адрес от 6 октября 2022 года в и реально применить к нему ст. 64 УК РФ, учесть его стремление к социализации и изменению образа жизни, смягчить наказание ограничившись фактически отбытым сроком на дату рассмотрения дела в апелляционной инстанции.

Судебная коллегия, выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, приходит к следующим выводам.

Вина Гиваргизова А.В. в совершении вышеуказанного преступления подтверждается подробно приведенными в приговоре доказательствами, а именно:

заявлением Бабенко И.Я. от 28 апреля 2022 года, об обстоятельствах хищения у нее банковской карты Банка Авангард, и списания с нее денежных средств в сумме сумма путем оплаты товара в различных магазинах (л.д.9);

показаниями потерпевшей Бабенко И.Я, об обстоятельствах хищения у нее банковской карты Банка Авангард, и списания с нее денежных средств в сумме сумма путем оплаты товара в различных магазинах;

показаниями свидетеля фио, об обстоятельствах установления и задержания фио по подозрению в совершении преступления в отношении Бабенко И.Я. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по заявлению последней;

протоколом осмотра предметов (документов) от 02 июня 2022 года, согласно которому осмотрены, признанные вещественными доказательствами (л.д.41-42):

видеозаписи от 28 апреля 2022 года, содержащиеся на CD-R диске, при просмотре которых зафиксирован факт взятия Гиваргизовым А.В. забытой банковской карты в магазине "Дикси", расположенного по адресу: адрес и последующее произведение им покупок в различных магазинах;

скриншоты с смс-сообщениями от банка "Авангард", при просмотре которых установлено списание денежных средств 28 апреля 2022 года в 20 часов 26 минут на сумму сумма; в 20 часов 28 минут на сумму сумма; в 20 часов 34 минуты на сумму сумма; в 20 часов 35 минут на сумму сумма; в 20 часов 40 минут на сумму сумма, а всего на общую сумму сумма;

копия отчета о получении расчетной карты, при просмотре которого установлено, что держателем карты является Бабенко И.Я, номер карты 5522 2405 0792 9787, счет N40817810800150907534, выданная в офисе "Большая Полянка";

ответ на запрос из ПАО АКБ "Авангард", согласно которому счет N40817810800150907534, с номерами карт NN 552224******9787 (заблокированной 28 апреля 2022 года), 522224******7696 открыт в офисе Банка "Полянка" ПАО АКБ "Авангард", расположенного по адресу: адрес на имя Бабенко И.Я. (Том N1 л.д.24-32, 33-40, 43);

и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре.

Всем исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам, показаниям потерпевшей, свидетелей, письменным доказательствам по делу, суд первой инстанции дал обоснованную и правильную оценку. Судом установлены все фактические обстоятельства дела, подлежащие доказыванию в порядке ст. 73 УПК РФ.

Оснований ставить под сомнение данную судом оценку указанных выше доказательств, судебная коллегия не находит, отмечая, что в показаниях потерпевшего и свидетелей, письменных доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности фио каких-либо противоречий, которые свидетельствовали бы об их недостоверности, не имеется.

При этом суд, подробно указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие, и эти выводы мотивировал. Судом установлены все фактические обстоятельства дела, подлежащие доказыванию в порядке ст. 73 УПК РФ.

Сведений о какой-либо заинтересованности со стороны потерпевшей и свидетелей при даче показаний в отношении осужденного фио как и оснований для его оговора, а также какой-либо корыстной заинтересованности в исходе дела, судом не установлено.

Из материалов уголовного дела следует, что органами следствия в ходе предварительного расследования нарушений требований уголовно-процессуального закона, в том числе при проведении следственных и процессуальных действий, влекущих отмену приговора, не допущено.

Судебное следствие проведено с соблюдением принципа состязательности сторон. Суд принял все меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Судебное разбирательство по настоящему делу проведено в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ, процессуальных норм, перечисленных в главе 37 УПК РФ. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В судебном заседании исследованы все доказательства, представленные сторонами, разрешены все ходатайства.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Подробно изложив в приговоре мотивы принятого решения на основе собранных по делу доказательствах, достоверность которых не вызывает сомнений у апелляционной инстанции, суд правильно квалифицировал действия осужденного фио по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Наличие квалифицирующего признака ст. 158 УК РФ "с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ)" нашло свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Оснований для иной юридической квалификации действий осужденного не имеется.

Между тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так при назначении наказания Гиваргизову А.В. суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, данные о личности осужденного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление фио и на условия жизни его семьи. Обстоятельствами, смягчающими наказание в соответствии с п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ суд признал добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, суд учел признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении беременной сожительницы, положительные характеристики, оказание помощи близким родственникам, сведения о состоянии его здоровья и здоровья его близких. Обстоятельством, отягчающим наказание в соответствии со ст. 63 УК РФ, суд признал рецидив преступлений. Оценив совокупность всех сведений о личности осужденного и конкретные обстоятельства дела, суд пришел к выводу о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы, посчитав, что назначение более мягких видов наказания, предусмотренных санкцией статьи нецелесообразно, поскольку данное наказание не будет иметь должного воспитательного воздействия на фио С учетом положительных данных о личности осужденного, совокупность вышеуказанных смягчающих вину обстоятельств суд расценил как существенно уменьшающее степень общественной опасности содеянного и пришел к выводу о возможности применения ст. 64 УК РФ ниже низшего предела, при назначении наказания в виде лишения свободы. При определении размера наказания суд, суд согласно приговора, принял во внимание характер преступления, смягчающие обстоятельства, а также положение ст.ст. 64, 68 УК РФ.

Между тем, применяя положения ст. 64 УК РФ к назначаемому Гиваргизову А.В. наказанию в виде лишения свободы суд первой инстанции не учел, что санкция ч. 3 ст. 158 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 6 лет. То есть назначив Гиваргизову А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев суд первой инстанции положения ст. 64 УК РФ не применил.

При таких обстоятельствах, исходя из установленных в приговоре суда данных о личности осужденного и других значимых обстоятельств, установленных судом первой инстанции, а также представленных суду апелляционной инстанции характеризующих осужденного документов, судебная коллегия находит справедливым назначение Гиваргизову А.В. наказания в виде штрафа с применением ст. 64 УК РФ.

Согласно ч. 5 ст. 72 УК РФ при назначении осужденному, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства, в качестве основного вида наказания штрафа суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает или полностью освобождает его от отбывания этого наказания.

Учитывая время содержания фио под стражей с 6 октября 2022 года до 9 февраля 2023 года судебная коллегия считает достаточным в силу ст. 6 УК РФ принципа справедливости для полного освобождения фио от отбывания наказания в виде штрафа.

Оснований для изменения категории преступления, в совершении которого обвиняется осужденный, на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ, не имеется с учетом фактических обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности содеянного, а также данных о личности подсудимого.

Судом верно в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ разрешена судьба вещественных доказательств.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Замоскворецкого районного суда адрес от 6 октября 2022 года в отношении Гиваргизова ФИО изменить.

Назначить Гиваргизову ФИО наказание по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде штрафа в размере сумма.

На основании ч. 5 ст. 72 УК РФ, учитывая время содержания фио под стражей с 6 октября 2022 года до 9 февраля 2023 года фио от отбывания наказания в виде штрафа освободить.

Гиваргизова ФИО, паспортные данные освободить из-под стражи.

В остальной части этот приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного фио удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции, через суд первой инстанции, постановившей приговор, в течении 6 месяцев со дня оглашения апелляционного определения. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать о личном участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: