Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 26 января 2023 г. по делу N 7У-12128/2022[77-183/2023-(77-5435/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Лоншакова Г.Н, судей Колесника А.В, Ермаковой И.М, при ведении протокола секретарем судебного заседания Таирской О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Шивидовой Е.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Яшалтинского районного суда Республики Калмыкия от 18 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Калмыкия от 5 мая 2022 года.

Заслушав доклад судьи Лоншакова Г.Н, выступления осужденного ФИО1 и защитника Шивидовой Е.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, возражения прокурора Барзенцова К.В, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Яшалтинского районного суда Республики Калмыкия от 18 февраля 2022 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "данные изъяты", ранее не судим, осужден:

- по ч. 3 ст. 290 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года с лишением права занимать должности на государственной службе и в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, на срок 3 года;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности на государственной службе и в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, на срок 3 года.

Зачтено в срок отбытия наказания в виде лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Калмыкия от 5 мая 2022 года приговор изменен.

Установлено, что время совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ - июль 2017 года.

Исключены из числа доказательств: показания свидетелей ФИО8 от ДД.ММ.ГГГГ и ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ; протокол проверки показаний на месте свидетеля ФИО10 от ДД.ММ.ГГГГ.

Исключено указание о применении ст. 64 УК РФ при назначении наказания по ч. 3 ст. 290 УК РФ;

По ч. 3 ст. 290 УК РФ дополнительно на основании ст. 48 УК РФ назначено наказание в виде лишения специального звания майор полиции.

Исключено указание о применении ст. 64 УК РФ при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Отменено наказание назначенное на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с лишением права занимать должности на государственной службе и в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функции представителя власти либо с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, на срок 3 года, с лишением специального звания майор полиции.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за получение должностным лицом взятки в виде денег за незаконные действия (бездействие); за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены в месте, период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Шивидова Е.А. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считает их несправедливыми.

Не оспаривая виновность и квалификацию преступлений, полагает назначенное наказание чрезмерно суровым, поскольку суд при определении меры наказания не в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства дела и данные о личности осужденного; также не учтены в полной мере обстоятельства, смягчающие наказание, такие как наличие на иждивении "данные изъяты", что ранее ФИО1 не судим, его участие в "данные изъяты", что на учете он нигде не состоит, характеризуется положительно. Считает, что для его исправления возможно назначить наказание, не связанное с лишением свободы, что суд не мотивировал. Просит изменить состоявшиеся судебные решения, назначить более мягкий вид наказания, не связанный с лишением свободы, либо применить положения ст. 73 УК РФ.

В письменных возражениях заместитель прокурора Яшалтинского района Республики Калмыкия Джамбинов Ю.В. указывает на законность, обоснованность и справедливость приговора и апелляционного определения, просит оставить их без изменения.

Обвинительный приговор суда, с учетом апелляционного определения, соответствует требованиям ст. ст. 297, 304, 307 - 309 УПК РФ, содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений, в нем изложены доказательства, на которых основаны выводы суда. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены верно и выполнены все требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждены совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Виновность осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений установлена судом верно, действия ФИО1 судом квалифицированы по ч. 3 ст. 290, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ правильно.

Выводы суда относительно доказанности вины и юридической оценки действий осужденного в приговоре мотивированы и в кассационной жалобе не оспариваются.

За совершенные преступления ФИО1 назначено наказание в соответствии с требованиями ст. ст. 43, 60 УК РФ, с учетом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного.

Суд учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, наличие на иждивении троих несовершеннолетних детей, совершение преступлений впервые, положительную характеристику с места прежней работы.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом обоснованно не установлено.

С учетом обстоятельств совершенных преступлений, данных о личности осужденного, следует согласиться с выводом суда о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы.

Выводы суда о невозможности применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, вопреки доводам кассационной жалобы, мотивированы.

В соответствии со ст. 58 УК РФ судом правильно определено место отбытия наказания.

Суд апелляционной инстанции+ проверил доводы кассационного представления и апелляционной жалобы адвокатов Натырова А.В. и Джамбинова Ю.В. в интересах осужденного ФИО1, исключил из приговора указание о применении ст. 64 УК РФ и назначил дополнительное наказание на основании ст. 48 УК РФ в виде лишения специального звания майор полиции, по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 290 УК РФ

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

Так согласно разъяснениям, содержащимся в п. 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", перечень обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренный в ч. 2 ст. 61 УК РФ, не является исчерпывающим, и, следовательно, в качестве такового суд вправе признать и участие виновного лица в боевых действиях.

Согласно ч. ч. 1 и 3 Федерального закона от 12 января 1995 года N 5-ФЗ "О ветеранах" к такой категории лиц относятся военнослужащие, принимавшие участие в соответствии с решениями органов государственной власти Российской Федерации в боевых действиях на территории Российской Федерации, и перечень городов, территорий и периодов ведения боевых действий с участием граждан Российской Федерации приводится в приложении к названному закону.

Из приложенного к кассационной жалобе удостоверения серии "данные изъяты" N установлено, что осужденный ФИО1 имеет права и льготы, установленные п. 1 ст. 16 Федерального закона "О ветеранах".

Однако в нарушение ч. 2 ст. 61 УК РФ суд необоснованно не признал наличие у ФИО1 статуса "данные изъяты" в качестве обстоятельства, смягчающего наказание и не учел его при назначении осужденному наказания за совершенные преступления.

Вместе с тем, наличие вышеперечисленных смягчающих обстоятельств, и отсутствие отягчающих обстоятельств позволяли суду признать их в совокупности исключительными и применить к ФИО1 положения ст. 64 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым согласиться с доводом кассационной жалобы адвоката Шивидовой Е.А. в указанной части, изменить постановленные в отношении ФИО1 приговор и апелляционное определение, признать "данные изъяты" в качестве смягчающего обстоятельства и смягчить назначенное ему наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Яшалтинского районного суда Республики Калмыкия от 18 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Калмыкия от 5 мая 2022 года в отношении ФИО1 ? изменить:

- в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1, наличие статуса ветерана боевых действий;

- смягчить ФИО1 наказание, назначенное по ч. 3 ст. 290 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 2 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности на государственной службе и в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, на срок 3 года, с лишением специального звания майор полиции;

- смягчить ФИО1 наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, до 1 года 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 3 месяца с лишением права занимать должности на государственной службе и в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функции представителя власти либо с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, на срок 3 года и лишением специального звания майор полиции.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Шивидовой Е.А. ? без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи