Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 16 февраля 2023 г. по делу N 7У-500/2023[77-622/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Бородинова В.В, судей Маслова О.В. и Лоншакова Г.Н, при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО6, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело с кассационными жалобами адвоката ФИО10 в интересах осужденного ФИО1, адвоката ФИО18 в интересах осужденной ФИО2 и кассационного представления заместителя прокурора "адрес" ФИО7 о пересмотре приговора Таганрогского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором Таганрогского городского суда "адрес" от 30.05.2022

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ приговором мирового судьи судебного участка N Семикаракорского судебного района "адрес" по ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде 200 часов обязательных работ с лишением права, связанного с занятием деятельностью в виде управления транспортными средствами, сроком на 2 года, основное наказание отбыто ДД.ММ.ГГГГ, дополнительное наказание отбыто ДД.ММ.ГГГГ;

осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ, уроженка "адрес" судебного района "адрес", гражданка Российской Федерации, ранее не судимая;

осуждена по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения в отношении осужденных до вступления приговора в законную силу, об исчислении сроков наказаний, о зачете времени содержания под стражей, а также о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Таганрогского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 и ФИО1 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бородинова В.В, выступления осужденного ФИО1 и его защитника ФИО10 посредством видеоконференц-связи, осужденной ФИО2 и ее защитника ФИО8 посредством видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационных жалоб, кассационное представление - на усмотрение суда, мнение прокурора ФИО9, полагавшей необходимым кассационное представление удовлетворить, кассационные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

ФИО2 и ФИО1 осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены осужденными во временной период и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в предъявленном ему обвинении признал частично, ФИО2 вину не признала.

В кассационной жалобе адвокат ФИО10 в защиту интересов осужденного ФИО1 выражает несогласие с состоявшимися в отношении осужденных судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными, вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Приводит доводы о том, что явки с повинной осужденными даны без адвоката, в связи с чем являются недопустимыми доказательствами. Кроме того полагает, что недопустимыми доказательствами являются: сведения, сообщенные ФИО1 в ходе досмотра автомобиля, показания свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО24, ФИО16, ФИО17, ОРМ и доказательства, полученные в результате проведенных ОРМ, переписки и фотографии с участками местности, диски, сделанные в ходе ОРМ, а также все производные от этих дисков доказательства. Поясняет, что в связи с исключением из общего объема обвинения указания на размер наркотического средства массой "данные изъяты". выводы о наличии умысла на сбыт наркотического средства являются необоснованными. Автор жалобы считает, что сотрудники полиции искусственно создали условия для совершения преступления и спровоцировали осужденных на преступные действия. Утверждает, что судом неверно квалифицированы действия осужденных, так как содеянное ФИО1 необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а уголовное преследование в отношении ФИО2 подлежит прекращению. Обращает внимание, что ФИО1 хранил наркотические средства с целью личного употребления, так как ФИО1 является лицом, употребляющим наркотические средства, при этом доказательства намерения сбыть наркотические средства отсутствуют. Отмечает, что показания ФИО1 о том, что ФИО29 неоднократно пользовался его телефоном, не опровергнуты. Указывает, что заранее договоренности о совместном совершении преступления у осужденных не было. Считает, что судом нарушены конституционные права осужденных и все неустранимые сомнения в соответствии со ст. 14 УПК РФ необходимо трактовать в пользу осужденных.

Просит вынесенные судебные решения изменить: переквалифицировать действия ФИО1 на ч. 2 ст. 228 УК РФ, смягчив назначенное наказание, уголовное преследование в отношении ФИО2 прекратить. Признать недопустимыми доказательствами и исключить из числа доказательств указанных в приговоре: явки с повинной ФИО1 и ФИО2, результаты ОРМ, в том числе акт осмотра и передачи предметов от ДД.ММ.ГГГГ, акты ОРМ "Оперативный эксперимент", рапорт по ОРМ "Наблюдение", "Исследование предметов", диск "данные изъяты" с фотографиями с мобильного телефона Honor, протокол осмотра предмета от ДД.ММ.ГГГГ с приложениями и иные диски с видеозаписями сделанными в ходе проведения ОРМ.

В кассационной жалобе адвокат ФИО18 выражает несогласие с состоявшимися в отношении его подзащитной судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными, вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов, а также несоответствующими фактическим обстоятельствам дела. Утверждает, что приговор содержит противоречия и неустранимые сомнения. Приводит доводы о том, что явки с повинной, акты личного досмотра, протоколы о доставлении ФИО1 и ФИО2 являются недопустимыми доказательствами. Обращает внимание, что осужденные при составлении документов об административном задержании не имели возможности реализовывать свои права, предусмотренные законом, поскольку не знали о них, что влечет признание данных доказательств недопустимыми. Автор жалобы полагает, что квалификация действий ФИО2 не нашла своего подтверждения. Поясняет, что у ФИО2 отсутствовал умысел на совершение преступления, о содержимом свертка осведомлена не была, сведения, изложенные в явке с повинной, не поддержала. Считает, что судом нарушено конституционное право осужденной на помощь адвоката (защитника). Кроме того указывает, что суд апелляционной инстанции не устранил нарушения, допущенные судом первой инстанции. Просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное преследование в отношении ФИО2 прекратить.

В кассационном представлении заместитель прокурора "адрес" ФИО7 выражает несогласие с вынесенными судебными решениями в отношении ФИО2 и ФИО1 ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. В обоснование доводов кассационного представления указывает о том, что судами нижестоящих инстанций при назначении наказания ФИО2 и ФИО1 нарушены требования ст. 6, 60 УК РФ. Приводит доводы о том, что судом не учтены в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, в отношении ФИО2 - наличие семьи и отсутствие судимости, а в отношении ФИО1 - наличие семьи и признание фактических обстоятельств, которые ранее были учтены при вынесении приговора Таганрогского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ. Просит приговор и апелляционное определение изменить: признать обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, признание фактических обстоятельств дела и наличие семьи; смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 8 лет 3 месяцев лишения свободы; признать обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2, признание отсутствие судимости и наличие семьи; смягчить наказание, назначенное ФИО2 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 4 лет 9 месяцев лишения свободы. В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

В возражениях на кассационные жалобы защитников заместитель прокурора "адрес" ФИО20 выражает несогласие с доводами кассационных жалоб, просит оставить кассационные жалобы адвоката ФИО10 в интересах осужденного ФИО1 и адвоката ФИО18 в интересах осужденной ФИО2 оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационных жалобы кассационного представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

По данному делу допущены такие нарушения закона.

Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием мест, времени, способа совершения преступлений, формы вины, приведены доказательства, подтверждающие вину ФИО2 и ФИО1, квалификацию действий осужденных, выводы суда о виде и размере назначенного им наказания.

Все заявленные сторонами ходатайства, в том числе о признании недопустимыми доказательств, рассмотрены судами в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, с подробным изложением принятых решений, выводы судов надлежащим образом мотивированы, что подтверждается материалами дела и протоколами судебных заседаний; при этом отказ в удовлетворении некоторых заявленных стороной защиты ходатайств, при соблюдении процедуры их рассмотрения, не является нарушением права осужденных на защиту и не может свидетельствовать о незаконности этих решений.

Фактические обстоятельства в приговоре установлены правильно, соответствуют исследованным в суде и приведенным в приговоре доказательствам.

Вина осужденных ФИО1 и ФИО2 в инкриминируемых преступлениях установлена исследованными в судебном заседании доказательствами: показаниями свидетелей ФИО21, ФИО12, ФИО22, ФИО14, ФИО23, ФИО15, ФИО24, ФИО16, ФИО17, ФИО26, данными полученными при проведении оперативно-розыскных мероприятий, заключениями экспертов, а также иными доказательствами, приведенными в приговоре и исследованными в ходе судебного заседания.

Вопреки доводам жалобы, показания свидетелей, соответствуют и дополняют друг друга, существенных противоречий по фактам содеянного осужденных не содержат, объективно подтверждаются другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, в связи с чем оснований для признания их недопустимыми доказательствами по делу не имеется. При этом все свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Оснований не доверять данным показаниям у суда также не имелось.

Данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей обвинения при даче показаний в отношении осужденных, оснований для их оговора, ставящих эти показания под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденных, судебной коллегией не установлено.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Оснований для признания каких-либо доказательств недопустимыми не имеется.

Кроме того, судом диск с ОРМ "Опрос ФИО2" и диск с ОРМ "Опрос ФИО1" ввиду проведения опроса в отсутствие защитников задержанных, а также протокол осмотра предметов в части осмотра дисков с аудиозаписями ОРМ "Опрос" ФИО2 и ФИО1, показания сотрудников полиции в части сообщения ФИО2 и ФИО1 после их задержания обстоятельств совершения преступления и своей причастности к незаконному обороту наркотических средств не были положены в основу приговора.

Доводы стороны защиты о необходимости исключения из числа доказательств явки с повинной осужденных являются несостоятельными. Согласно материалам дела при написании явок с повинной осужденным разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ, по окончании данных действий они указали, что явки написаны собственноручно, добровольно, ходатайств о приглашении защитников не поступало, факт написания явки с повинной ими не оспаривался. Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что в своих показаниях осужденные самооговорили себя или написали явку с повинной под психологическим или физическим воздействием, не усматривается.

Вопреки доводам о недопустимости доказательств акта личного досмотра ФИО2 и ФИО1, а также досмотра автомобиля в связи с отсутствием при проведении указанных мероприятий защитников, указанные протоколы были составлены в соответствии с требованиями ст. 27.2 и ст. 27.9 КоАП РФ, при этом личный досмотр ФИО1 и ФИО2, досмотр их автомобиля производились до возбуждения уголовного дела, поэтому участие защитников при таких мероприятиях не является обязательным и не нарушает права осужденных на защиту. Сведений о ходатайстве осужденных об участии защитников, замечаний со стороны участвовавших лиц, в материалах дела не содержится.

Оснований для признания недопустимым доказательством диска и иных связанных с ним доказательств не установлено. Каких-либо сомнений в подлинности записи, зафиксированной на физических носителях, у суда не вызывает и она подтверждена иными доказательствами, исследованными в судебном заседании. Кроме того, судебная коллегия поясняет, что постановление о предоставлении результатов ОРД следователю, дознавателю, в суд стороной обвинения не предоставлялись, такие доказательства представлены суду только стороной защиты.

Материалы дела не содержат каких-либо данных о нарушениях закона, которые в соответствии со ст. 75 УПК РФ могли бы явиться основанием для признания доказательств недопустимыми. Не установлено также, что суд исследовал недопустимые доказательства, необоснованно исключил из разбирательства по делу допустимые доказательства или отказал сторонам в исследовании доказательств, которые имели существенное значение для правильного и объективного разрешения дела.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность вывода суда о виновности осужденных в инкриминированных им деяниях, не имеется. Доказательства, положенные в основу приговора, собраны с соблюдением требований ст.86 УПК РФ и сомнений в достоверности не вызывают.

Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена. Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст.2, 7 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников оперативных подразделений.

Указанные оперативно-розыскные мероприятия проводились в целях документирования и пресечения преступной деятельности осужденных. Анализ представленных доказательств свидетельствует о том, что на начальном этапе фиксирования и изобличения преступной деятельности осужденных у сотрудников правоохранительных органов имелись законные основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.ст.6, 7, 8 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Доводы кассационной жалобы о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, опровергаются собранными по делу доказательствами в их совокупности, которым судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка. Кроме того, судом установлено, что в материалах уголовного дела не содержится сведений о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации.

Вопреки доводам кассационной жалобы, из установленных в судебном заседании фактических обстоятельств дела следует, что умысел осужденных на совершение преступных действий, сформировался вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов, участвующих в проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Все следственные действия проведены уполномоченными должностными лицами с соблюдением необходимой процедуры, предусмотренной уголовно-процессуальным законом.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования по ст. 14 УПК РФ в пользу осужденных, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденных или на квалификацию их действий, вопреки доводам кассационной жалобы, по делу отсутствуют.

Все остальные утверждения адвокатов о нарушениях уголовно-процессуального закона по существу не опровергают фактические обстоятельства, установленные судом, не влияют на выводы о виновности осужденных в совершении преступлений и на квалификацию деяний. Доводы адвокатов сводятся по существу к переоценке доказательств, положенных в основу приговора, согласно избранной позиции стороны защиты.

В судебном заседании всесторонне и полно проверялись выдвинутые стороной защиты версии, которые полно и объективно проверены судами первой и апелляционной инстанции, своего подтверждения не получили.

Доводы кассационных жалоб адвокатов о неверной квалификации, о недопустимости доказательств, о том, что ФИО1 является лицом, употребляющим наркотические средства, с изложением собственной оценки доказательств по делу, представляющейся им правильной, и являющейся по сути их процессуальной позицией, не подлежат удовлетворению, поскольку оценивая доказательства по делу в их совокупности, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правильному выводу о виновности осужденных.

Невыясненных обстоятельств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности или невиновности осужденных из материалов дела не усматривается.

Вопреки утверждению кассационных жалоб, об отсутствии у ФИО2 и ФИО1 умысла именно на незаконный сбыт наркотических средств, помимо приведенных в приговоре показаний свидетелей, указывают факты изъятия в автомобиле осужденных наркотического средства, расфасованного в удобную для сбыта упаковку, а также совокупность иных доказательств подробно изложенных в приговоре.

Судами первой инстанции также исследовалась версия стороны защиты об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства 100 гр. Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с выводами судов о том, что умысел ФИО1 и ФИО2 не осведомленных о замене наркотического средства на муляж был направлен именно на незаконный сбыт наркотического средства вне зависимости от его вида, а ответственность лица за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наступает независимо от их размера.

В соответствии с ч. 1 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два и более исполнителя.

Согласно материалам дела из содержания переписки в телефоне ФИО1 им велась переписка с неустановленным лицом "Dzampini", от которого поступило предложение забрать "клад" из тайника, в переписке между ними обсуждались меры конспирации. Оперуполномоченный ФИО24 муляж наркотического средства поместил в грунт земли, о чем сделана фотография, которая была направлена магазину "культ2019", при этом указанная фотография с координатами наркотического средства обнаружена в телефоне

ФИО1 и ФИО2 совместно прибыли на место тайника-закладки, осматривали место тайника, распределили роли между собой. Также в автомобиле осужденных был обнаружен нож со следами земли из тайника, пакет с 98 полимерными зип-пакетами и расфасованное в 8 пакетов наркотическое средство мефедрон, банковские карты, на которые поступали крупные суммы денежных средств.

В ходе осмотра места происшествия осужденные в присутствии понятых указали место, где ФИО2 подняла сверток, при этом ФИО2 и ФИО1 указали, что в сверке находилось наркотическое средство.

Согласно показаниям ФИО22 и ФИО14 в ходе личного досмотра ФИО2 осужденная пояснила, что в ее сумке находится пакет с наркотиком, который она подняла в тайнике-закладке, адрес которого указан в телефоне ФИО1

Кроме того, в ходе осмотра автомобиля, ФИО1 указал, что обнаруженное наркотическое средство он хранил с целью сбыта, а одна из изъятых карт использовалась для получения на нее денежных средств за организацию тайников с наркотическим средством, что полностью опровергает версию защитника о том, что наркотическое средство, обнаруженное в автомобиле осужденных ФИО1 и ФИО2, предназначалось для личного употребления ФИО1, так как он является лицом, употребляющим наркотические средства.

На основании вышеизложенного, судами верно установлено, что ФИО1 и ФИО2 были осведомлены о том, что в найденном свертке находилось именно наркотическое средство, их действия были направлены именно на сбыт наркотических средств, включая наркотическое средство, находившееся в их автомобиле.

Как указано в ст. 401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, т.е. правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов; проверка же приговора, вступившего в законную силу, по основаниям несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела (переоценки исследованных доказательств) в компетенцию суда кассационной инстанции, рассматривающего жалобу в порядке главы 47.1 УПК РФ, не входит.

Установив фактические обстоятельства совершенных преступлений на основании совокупности исследованных доказательств, суд правильно квалифицировал действия осужденных ФИО2 и ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, принятое решение надлежаще аргументировал. Оснований для переквалификации действий осужденного ФИО1 с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе, а также о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО2 у суда не имелось, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Вопрос о причастности ФИО29 к совершению данного преступления, о чем указывается в кассационной жалобе, являлся предметом проверки в порядке ст. 144, 145 УПК РФ, по результатам которой в возбуждении уголовного дела отказано в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В соответствии со ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Наказание должно быть назначено, в том числе, в соответствии с требованиями Общей части УК РФ.

Согласно ч.ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его Общей части. При этом при назначении виновному наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, признаны: наличие на иждивении двоих малолетних детей, явка с повинной, положительные характеристики.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2 признаны: наличие на иждивении двоих малолетних детей, явка с повинной, положительные характеристики, наличие грамот и благодарностей, а также наличие на иждивении престарелого родственника.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Вместе с тем, согласно материалам дела, ранее вынесенным приговором Таганрогского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ действия осужденных квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком 8 лет 6 месяцев, а ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет. Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Таганрогского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ отменен, уголовное дело передано на новое судебное рассмотрение, при котором из обвинения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ исключен квалифицирующий признак "незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), то есть был уменьшен объем обвинения, наказание при этом назначено такое же, как по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору Таганрогского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ обстоятельствами, смягчающими наказание, в отношении ФИО1 учтены явка с повинной, признание фактических обстоятельств дела, наличие семьи и малолетних детей, положительные характеристики по месту жительства, а в отношении ФИО2 - совершение преступления впервые, явка с повинной, наличие семьи и малолетних детей, положительные характеристики по месту жительства, наличие на иждивении престарелого родственника.

Однако, в оспариваемых судебных решениях в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ, такие смягчающие наказание обстоятельства в отношении ФИО1 как признание фактических обстоятельств дела и отсутствие судимости у ФИО2, а также наличие семьи у обоих осужденных не признаны.

При этом приговор Таганрогского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в апелляционном порядке отменен по процессуальным нарушениям, а не по мотиву мягкости наказания, что свидетельствует о нарушении судом первой инстанции п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", с учетом норм ст. 389.22, 389.23, ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ.

Указанные нарушения не устранены судом апелляционной инстанцией.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов следует признать существенным, поскольку они повлияли на исход дела, т.е. на размер назначенного ФИО2 и ФИО1 наказания, что является основанием для изменения приговора и апелляционного определения, а также смягчения осужденным наказания.

В то же время, принимая решение о смягчении назначенного осужденным наказания, судебная коллегия с учетом обстоятельств совершенного преступления, данных о личности осужденных не находит оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора суда по делу не установлено.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллеги

определила:

кассационное представление заместителя прокурора "адрес" ФИО7 удовлетворить.

Приговор Таганрогского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:

- признать в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, признание фактических обстоятельств дела и наличие семьи;

- смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 8 лет 3 месяцев лишения свободы;

- признать в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2, отсутствие судимости и наличие семьи;

- смягчить наказание, назначенное ФИО2 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 4 лет 9 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи