Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 31 января 2023 г. по делу N 7У-6686/2022[77-112/2023-(77-2644/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Дежурной Г.М, судей Васильева А.П, Юртаева Н.Н, при ведении протокола судебного заседания секретарем Годына Н.Л, с участием:

прокурора Верхотиной В.В, защитника адвоката Мельникова В.С, защитника адвоката Халака С.М, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Сахалинской области Копылова М.В. о пересмотре приговора Охинского городского суда Сахалинской области от 17 февраля 2021 года, апелляционного определения Сахалинского областного суда от 18 ноября 2021 года в отношении осужденных Боканёва А.Н. и Огеля Д.А..

Заслушав доклад председательствующего Дежурной Г.М, изложившей существо судебных решений и доводы кассационного представления, которое было поддержано прокурором Верхотиной В.В, мнение адвокатов Мельникова В.С. и Халака С.М, не возражавших против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору Охинского городского суда Сахалинской области от 17 февраля 2021 года

Боканёв Александр Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимый, осужден по:

- ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 14 января 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

Огель Дмитрий Андреевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимый, осужден по:

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ освобожден от отбывания наказания в связи с истечением срока давности;

- ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 21 марта 2014 года по 2 июня 2016 года, с 17 февраля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания в исправительной колонии строгого режима; время нахождения под домашним арестом со 2 июня 2016 года по 2 августа 2016 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания в исправительной колонии строгого режима.

Боканёв А.Н. и Огель Д.А. оправданы по п.п. "а, г" ч. 4 ст. 2281, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 2281, ч. 1 ст. 30 п.п. "а, г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.

Боканёв А.Н. оправдан по ч. 3 ст. 30 п.п. "а, г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждены Иванов С.Г, Заможный Н.Л, Фрыкин Е.В, приговор в отношении которых не обжалуется.

Апелляционным определением Сахалинского областного суда от 18 ноября 2021 года приговор изменен:

- исключена ссылка на показания Баринова А.Н, данные в качестве подозреваемого, как на доказательство виновности осужденного;

- исключен из описательно-мотивировочной части вывод суда о применении в отношении Иванова С.Г. положений ч. 3 ст. 68 УК РФ;

- назначенное Боканёву Александру Николаевичу наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 2 года.

На Боканёва А.Н. возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Мера пресечения в виде домашнего ареста в отношении Боканёва А.Н. отменена;

- мера пресечения в виде домашнего ареста в отношении Заможного Н. Л. отменена, взят под стражу в зале суда. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 17 февраля 2021 года по 24 августа 2021 года из расчета один день за один день отбывания в исправительной колонии строгого режима; время нахождения под домашним арестом с 25 августа 2021 года по 17 ноября 2021 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Козьменко М.Н. и апелляционная жалоба адвоката Фархуллина Ф.Н. удовлетворена частично, апелляционные жалобы осужденных Иванова С.Г, Боканёва А.Н, Огеля Д.А, Заможного Н.Л, адвокатов Даринской К.С, Крючкова В.В. - без удовлетворения.

По приговору Боканёв А.Н. осужден за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; Огель Д.А. осужден за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Преступления совершены Боканёвым А.Н. и Огелем Д.А. в период с 30 января 2014 года по 23 марта 2014 года в г. Оха Сахалинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Сахалинской области Копылов М.В. просит изменить приговор в отношении Боканёва А.Н. и Огеля Д.А.

В обоснование своих доводов обращает внимание, что в нарушение ст. 307 УПК РФ суд не указал в приговоре обстоятельства незаконного приобретения Боканёвым А.Н. наркотического средства, признанного доказанным, а именно: место, время и способ совершения. Так, суд, описывая преступные действия Боканёва А.Н, указал в приговоре, что он в один из дней, не позднее 20 марта 2014 года, приобрел наркотическое средство - "данные изъяты", массой не менее 9, 81 грамм, что составляет крупный размер, которое впоследствии хранил. При описании фактически установленных судом обстоятельств приобретения наркотического средства - "данные изъяты", отсутствует указание на время совершения Боканёвым А.Н. приобретения. Следовательно, суд не установили не указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления, и подлежащие доказыванию по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности. При этом, полагает, что квалификация действий осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере, основанная на совокупности исследованных по делу доказательств, является правильной.

Кроме того, при назначении наказания Огелю Д.А. судом произведен зачет в срок лишения свободы времени содержания его под домашним арестом со 2 июня 2016 года по 2 августа 2016 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Вместе с тем, правила ч.ч. 3, 4 ст. 72 УК РФ, предусматривающие зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, и согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют. Время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе, в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Таким образом, время содержания Огеля Д.А. со 2 июня 2016 года по 2 августа 2016 года под домашним арестом подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день содержания под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии.

Просит приговор изменить:

- исключить осуждение Боканёва А.Н. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Считать Боканёва А.Н. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, назначенное наказание смягчить до 2 лет 5 месяцев лишения свободы;

- зачесть время содержания Огеля Д.А. под домашним арестом со 2 июня 2016 года по 2 августа 2016 года в срок отбывания наказания из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Постановлением судьи Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2022 года кассационное представление заместителя прокурора Сахалинской области Копылова М.В. о пересмотре приговора Охинского городского суда Сахалинской области от 17 февраля 2021 года, апелляционного определения Сахалинского областного суда от 18 ноября 2021 года в отношении осужденных Боканёва Александра Николаевича и Огеля Дмитрия Андреевича вместе с уголовным делом передано для рассмотрения в судебном заседании Девятого кассационного суда общей юрисдикции.

Проверив материалы уголовного дела и доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по данному делу допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса РФ, основанный на правильном применении уголовного закона.

В силу требований п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Вместе с тем, при описании незаконного приобретения Боканевым А.Н. наркотического средства суд в приговоре не указал конкретное время его приобретения.

Указанный в приговоре период незаконного приобретения наркотического средства - "не позднее марта 2014 года", не позволяет сделать вывод о том, подлежит ли ответственности за указанное действие Боканев А.Н, поскольку невозможно исключить истечение сроков давности привлечения последнего к уголовной ответственности, предусмотренных ст. 78 УК РФ, за приобретение наркотического средства.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия исключает из приговора осуждение Боканева А.Н. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Действия Боканева А.Н. квалифицируются по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Также судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения обжалуемых судебных решений в отношении осужденного Огеля Д.А.

В соответствии с ч. 34 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ), время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Правила ч. 34 ст. 72 УК РФ ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, к зачету в срок лишения свободы срока домашнего ареста, и согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют.

С учетом изложенного, время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, то есть до вступления в законную силу Федерального закона N 186-ФЗ от 3 июля 2018 года, подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Обжалуемым приговором суда Огель Д.А. осужден за преступления, совершенные до 14 июля 2018 года.

Суд первой инстанции, принимая решение о зачете времени нахождения Огеля Д.А. под домашним арестом в период со 2 июня 2016 года по 2 августа 2016 года по правилам ч. 34 ст. 72 УК РФ, ухудшил положение осужденного, что влечет изменение судебных решений.

Иных нарушений закона, влекущих отмену или изменение судебных решений в отношении Боканева А.Н. и Огеля Д.А, по данному делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Охинского городского суда от 17 февраля 2021 года, апелляционное определение Сахалинского областного суда от 18 ноября 2021 года в отношении Боканёва Александра Николаевича и Огеля Дмитрия Андреевича изменить:

- исключить осуждение Боканёва А.Н. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Считать Боканёва А.Н. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, назначенное наказание смягчить до 2 лет 5 месяцев лишения свободы;

- зачесть время содержания Огеля Д.А. под домашним арестом со 2 июня 2016 года по 2 августа 2016 года в срок отбывания наказания из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Г.М. Дежурная

Судьи А.П. Васильев

Н.Н. Юртаев