Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 19 января 2023 г. по делу N 7У-13868/2022[77-349/2023-(77-4978/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Крылова С.А, судей Замазкина А.В. и Лохановой Е.Н, при ведении протокола секретарем Гаджиагаевым К.Р, с участием:

старшего прокурора Главного уголовно - судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Лох Е.Н, осужденных Проценко Е.Е, Васильева Д.Е. с использованием видеоконференцсвязи, адвокатов осужденного Васильева Д.Е. - Кузнецова С.А. и Нагнибедовой А.Е, адвоката осужденной Проценко Е.Е. - адвоката Айсина А.Х, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Васильева Д.Е. и адвоката Кузнецова С.А. в его интересах, а также осужденной Проценко Е.Е, на приговор Бабушкинского районного суда города Москвы от 29 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 апреля 2022 года, Заслушав доклад судьи Замазкина А.В, изложившего обстоятельства дела и доводы кассационных жалоб, возражений, мнение защитников и осужденных об удовлетворении доводов жалоб, суждение прокурора об изменении судебных актов по причине нарушения уголовного закона, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Бабушкинского районного суда города Москвы от

29 сентября 2021 года, Васильев ФИО20, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Бабушкинским районным судом "адрес" по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на

1 год 6 месяцев, условно, с испытательным сроком в течение 4 лет, осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев;

по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в отношении потерпевшей ФИО8), к наказанию в виде исправительных работ на срок 6 месяцев с удержанием ежемесячно из заработка осужденного 5 % в доход государства;

по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в отношении потерпевшей ФИО8) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев;

по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в отношении потерпевшей ФИО9) к наказанию в виде исправительных работ на срок 6 месяцев с удержанием ежемесячно из заработка осужденного 5 % в доход государства.

На основании ч. 3 ст. 69, п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ, из расчета три дня исправительных работ за один день лишения свободы, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Васильеву Д.Е. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на

9 лет.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение, назначенное Васильеву Д.В. по приговору Бабушкинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, отменено.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое им наказание по приговору Бабушкинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и по совокупности приговоров окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения Васильеву Д.Е. оставлена прежней, в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбывания наказания период содержания под стражей по настоящему уголовному делу с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу.

Проценко ФИО21, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", гражданка РФ, несудимая

осуждена:

по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения Проценко Е.Е. оставлена прежней, в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбывания наказания период содержания под стражей по настоящему уголовному делу с 29 октября 2020 года до вступления приговора в законную силу.

Васильев Д.Е. и Проценко Е.Е. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Также Васильев Д.Е. признан виновным в совершении кражи, тайного хищения чужого имущества (два преступления), и в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ), с причинением значительного ущерба гражданину.

В судебном заседании осужденный Васильев Д.Е. виновность в совершении хищений признал полностью, а в совершении покушения на сбыт наркотических средств - не признал. Осужденная Проценко Е.Е. виновность не признала.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 апреля 2022 года приговор в отношении Васильева Д.Е. оставлен без изменения. В отношении Проценко Е.Е. уголовное дело в апелляционном порядке не проверялось.

В кассационной жалобе адвокат Кузнецов С.А, со ссылками на правовые позиции Верховного суда РФ, указывает, что обвинение Васильева основано лишь на первоначальных пояснениях осужденных Васильева и Проценко, тогда как по делу отсутствуют сведения о том, что они вели деятельность, направленную на распространение наркотических средств. При личном досмотре осужденного не участвовал его защитник; во время проведения оперативного мероприятия не велась видеосъемка и его ход изложен фактически со слов сотрудников полиции. Наркозависимые осужденные, по мнению автора жалобы, оговорили себя; полагает подлежащими исключению из числа доказательств показаний осужденной Проценко, данных на предварительном следствии; считает, что следователь исказил имеющуюся в телефонах информацию о фотографиях "закладок"; адвокат выражает уверенность, что у сотрудников полиции не было никакой оперативной информации о причастности Васильева к совершению преступления; судом не проверены источники информации органа полиции о причастности осужденного к незаконному сбыту наркотического средств. Фактически они не установлены; с учетом изложенного, считает что действия Васильева Д.Е. подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 228 УК РФ, с назначением справедливого наказания.

В кассационной жалобе осужденный Васильев Д.Е. выражает несогласие с судебными актами. Заявляя о полном признании виновности, и не оспаривании своего осуждения за совершение хищений, автор жалобы возражает против выводов суда о его причастности к сбыту наркотических средств. Отмечает, что он и Проценко, будучи наркозависимыми лицами, приобрели наркотические средства для собственного потребления. В ходе допросов и очных ставок он оговорил себя. Проценко в ходе личного досмотра без защитника указала, что наркотические средства предназначались для сбыта, а затем она изменила свои показания. В его телефоне были фотографии мест закладок, где он забирал наркотические средства, а не закладывал их туда. У сотрудников полиции не было никаких сведений о его причастности к сбыту наркотических средств; полагает, что суд назначил ему чрезмерно суровое наказание. Его родственники страдают заболеваниями, умер отец, у него также имеются заболевания; просит переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

В кассационной жалобе осужденная Проценко Е.Е. выражает несогласие с приговором. Оспаривает юридическую квалификацию содеянного. Считает, что в ее действиях нет сбыта наркотических средств. Все обвинение построено на первоначальных показаниях Васильева, что недостаточно для признания верными, выводов суда по вопросу квалификации ее действий. Она и Васильев - наркозависимые лица и приобретали наркотические средства для личного потребления; она в отсутствие защитника при задержании указала на то, что намеревалась сбыть наркотические средства. Эти ее показания недопустимы, а Васильев ее оговорил. В ее телефоне имелись фотографии мест закладок откуда она и Васильев лишь забирали наркотические средства; полагает показания свидетеля Садова, сотрудника полиции, о том, что имелась информация об ее причастности к сбыту голословными утверждениями, а показания свидетеля ФИО22, положенные в обоснование приговора, являются шаблоном с показаний Проценко Е.Е, которые даны без адвоката и не поддержаны в суде; полагает назначенное наказание чрезмерно суровым; просит о переквалификации своих действий на ч. 1 ст. 228 УК РФ и смягчении наказания.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката государственный обвинитель указывает на свое согласие с приговором, не подлежащим отмене или изменению по доводам жалобы.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и доводы кассационных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив, друг с другом, оценив их совокупность, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности, правильно признав Васильева Д.Е. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ (два преступления) и п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, дав содеянному им надлежащую юридическую оценку, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

Васильев, фактически противоправно, без каких - либо к тому оснований обратил в свою пользу не принадлежащее ему имущество - телефона, также деньги ФИО8, находившиеся на ее банковском счете, причинив ущерб последней, а кроме того имущество ФИО9, с причинением ей ущерба.

Тайность хищения, с учетом способа изъятия имущества, обусловлена тем, что физическое изъятие имущества, а также факт списания денежных средств с банковского счета происходили без ведома потерпевших.

При этом способ списания, бесконтактно, исключал участие в нем третьих лиц, которые могли быть обмануты или введены в заблуждение.

Осужденный полностью признал виновность в совершении хищений. В связи с этим, использование судом в качестве доказательств ряда свидетельских показаний, в которых описана позиция осужденного, не противоречит положениям ст. 75 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Васильева Д.Е. и Проценко Е.Е. в совершении инкриминируемых действий в сфере незаконного оборота наркотических средств, основаны на совокупности доказательств, надлежаще исследованных нижестоящими судебными инстанциями по правилам их оценки, предусмотренным положениями ст. 88 УПК РФ.

Вопреки кассационным доводам, показания, данные Васильевым Д.Е. и Проценко Е.В. в стадии предварительного следствия, в статусах подозреваемых и обвиняемых отвечают требованиям допустимости.

Как установлено по делу, в ходе допросов указанных лиц 30 октября 2020 года участвовали защитники. Показания обоими осужденными давались добровольно.

Оснований согласиться с доводами кассационной жалобы адвоката о самооговоре Васильева Д.Е, и жалобы Проценко Е.Е. об ее оговоре Васильевым Д.Е, нет. Внятных подтверждений этим доводам авторами жалоб не представлено.

В обоснование выводов о виновности осужденных положены результаты оперативно - розыскной деятельности.

Порядок процессуальной легализации материалов ОРД в уголовном деле определен совместным приказом ведомств от ДД.ММ.ГГГГ

N "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно - розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд". В настоящем случае материалы ОРД представлены в уголовное дело в соответствии с ней.

В отношении представленных по настоящему уголовному делу материалов оперативно - розыскной деятельности их верификация отвечает критериям, предъявляемым уголовно - процессуальным законом к доказательствам по уголовному делу, в том числе и проверяемости источника информации.

Как следует из документов оперативно - розыскной деятельности и, вопреки кассационным доводам, информация о причастности Васильева Д.Е. и Проценко Е.Е. к незаконному сбыту наркотических средств имелась, что фактически нашло свое подтверждение в ходе проведения оперативного наблюдения. При этом, объем необходимой для рассекречивания информации определяется именно субъектом ОРД, в том числе, и исходя из установленного законом принципа возможности негласной

оперативно - розыскной деятельности.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника, акт наблюдения соответствует требованиям закона, обязательная видеофиксация наблюдения им не предусмотрена.

При таких обстоятельствах, результаты ОРД обоснованно признаны судом в качестве приемлемых, допустимых источников доказательств.

Из показаний Васильева Д.Е. следует, что он по предложению иного лица согласился заниматься распространением наркотических средств, через осуществление тайников, к этим действиям привлек Проценко Е.Е.

Нет оснований согласиться с защитником в том, что следствием искажена суть осмотра содержания телефона.

Суд обоснованно оценил и отверг показания осужденных, отрицавших в судебном заседании свою причастность к сбыту наркотических средств и надлежаще приведенными доказательствами мотивировал свою позицию об обратном.

Вместе с тем, обоснованно признавая в качестве допустимых доказательств показания свидетелей ФИО13, ФИО14 об обстоятельствах проведения личного досмотра Проценко Е.Е. и протокол личного досмотра Проценко Е.Е. в части фиксации изъятия предметов, суды не должны были использовать как доказательства сведения из указанных источников доказательств, полученные со слов ФИО2, поскольку та сообщала информацию без участия защитника, изменила показания в суде, не признав виновность по инкриминируемой юридической квалификации, а, следовательно, полученная таким образом от нее информация не отвечает критерию допустимости с учетом требований ст. 75 УПК РФ.

Апелляционная инстанция оставила эти обстоятельства без внимания.

Ссылки на данные пояснения подлежат исключению из судебных актов. Вместе с тем, поскольку в обоснование выводов суда о виновности обоих осужденных положена надлежащая совокупность доказательств, указанные уточнения не влияют на вопросы доказанности и юридической квалификации содеянного.

Показания допрошенных лиц об обстоятельствах задержания Васильева Д.Е. и Проценко Е.Е. подтверждаются протоколами личного досмотра осужденных, протоколом осмотра места происшествия, сведениями об исследовании изъятых веществ, определивших разновидность наркотического средства и его массу, сведениями из мобильного телефона, где имеется соответствующая переписка и фотофиксация определенных мест.

Совокупность исследованных доказательств, свидетельствует о верности юридической квалификации действий обоих осужденных, данной по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Установленные судом действия осужденных, безусловно, свидетельствуют о том, что они направлены на сбыт наркотического средства.

Наркотические средства предназначались для помещения в тайники, часть из имевшихся наркотических средств была туда помещена.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, отраженной в постановлении его Пленума от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами" (п. 13.2), когда лицо, в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако, по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Таким образом, стадия совершения преступления, как покушение установлена правильно.

Предварительная договоренность осужденных между собой и с иными лицами об обстоятельствах распространения наркотического средства следует из показаний Васильева Д.Е.

Квалифицирующий признак совершения покушения на преступление группой лиц по предварительному сговору, доказан.

Вид и масса наркотических средств установлены, верно, в ходе производства химических исследований, на основании которых объективно определен размер наркотического средства в соответствие с постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N.

Преступление не было доведено до конца в связи с его пресечением по обстоятельствам, независящим от воли осужденных. Таким образом, стадия исполнения преступления, как покушение судом установлена, верно.

При назначении наказания осужденным нижестоящие суды в целом следовали требованиям ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК РФ.

При этом, вопреки кассационным доводам в защиту Васильева Д.Е, в приговоре указано на учет состава семьи осужденного, наличие иждивенцев, состояние здоровья родных осужденного, в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Смягчающие наказание обстоятельства, имеющие отношение к характеристикам личности и социальному положению обоих осужденных, учтены исчерпывающе.

Несмотря на то, что пояснения Проценко Е.Е, данные без участия адвоката, не отвечают критериям допустимости и не могут составлять часть доказательств ее виновности, само по себе ее первоначальное поведение в ходе предварительного следствия при личном досмотре, а также участие в проведении осмотров мест происшествия, в ходе которых изымались запрещенные вещества, также свидетельствует об активном способствовании расследованию преступления и указывает на наличие данного смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, которое судом первой инстанции установлено правильно.

Таким образом, суд верно указал на применение в отношении Проценко Е.Е. требований положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания.

Оснований для дополнительной гуманизации назначенного наказания в отношении нее, нет.

Вместе с тем, в отношении Васильева Д.Е. суд оставил без внимания то обстоятельство, что осужденный в своих показаниях, данных на предварительном следствии и положенных в обоснование приговора, изобличил второго соучастника в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, чем активно способствовал расследованию преступления, что является основанием для признания этого обстоятельства в качестве смягчающего наказания в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Об обстоятельствах совершения хищения имущества ФИО8 информация у органов предварительного следствия имелась достаточная, дополнительных обстоятельств Васильев Д.Е. не сообщал.

Однако, как следует из положенных в обоснование приговора показаний свидетелей ФИО15 и ФИО16, именно Васильев Д.Е. пояснил об обстоятельствах сбыта похищенного у ФИО9 велосипеда, который в последствии был найден с учетом указанной информации, что свидетельствует о наличии активного способствования расследованию преступления, розыску похищенного имущества и является поводом для признания этого обстоятельства в качестве смягчающего на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

С учетом данного обстоятельства, а также отсутствия отягчающих наказание обстоятельств Васильева Д.Е, оно подлежит назначению за совершение указанных преступлений с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ, а в отношении наркотических средств и ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Кроме прочего, положениями ст. 72 УК РФ предусмотрен альтернативный порядок разрешения вопроса о зачете в срок наказания времени нахождения под стражей до вступления приговора в законную силу.

При наличии альтернативы, суд в приговоре не указал конкретную норму закона ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, подлежащую применению в отношении обоих осужденных, что также необходимо уточнить.

С учетом изложенного, нарушение норм уголовно - процессуального закона и неправильное применение Общей части уголовного закона судом первой инстанции и отсутствие должной оценки этим обстоятельствам в решении суда апелляционной инстанции являются основанием для их изменения.

Руководствуясь статьями 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бабушкинского районного суда "адрес" от

ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Васильева ФИО23 и Проценко ФИО24, изменить.

Исключить из описательно - мотивировочных частей приговора и апелляционного определения ссылки на пояснения Проценко Е.Е, данные ей в ходе личного досмотра 29 октября 2020 года, а также показания свидетелей ФИО13, ФИО14 об обстоятельствах преступления, ставших им известными из пояснений Проценко Е.Е, как на доказательства виновности.

Признать Васильеву Д.Е. смягчающим его наказание обстоятельством за совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 158 УК РФ (преступление в отношении Мастеровой В.А.) на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование расследованию преступлений.

Смягчить назначенное Васильеву Д.Е. наказание за совершение преступлений, предусмотренных:

- ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет лишения свободы.

- ч. 1 ст. 158 УК РФ (преступление в отношении ФИО9) до

4 месяцев исправительных работ, с удержанием ежемесячно из заработка осужденного 5 % в доход государства.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ (два преступления), п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ и ч. 3 ст. 30 п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, с учетом ст. 71 УК РФ, назначить Васильеву Д.Е. наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору Бабушкинского районного суда города Москвы от 22 июля

2019 года и окончательно Васильеву Д.Е. к отбытию назначить наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания Васильеву Д.Е. и Проценко Е.Е. период содержания под стражей по настоящему уголовному делу с 29 октября 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в отношении лиц, осужденных за совершение преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ.

В остальном, судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: