Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 17 января 2023 г. по делу N 7У-8447/2022[77-25/2023-(77-3452/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Бушта Л.В, судей Сазоновой Н.В, Уланова К.В, при секретаре Ветчининой Л.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе с дополнениями осужденного Феоктистова Д.Н. на приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 22.11.2021 и апелляционное определение Верховного Суда Республики Коми от 11.02.2023.

Заслушав доклад судьи Бушта Л.В. по обстоятельствам уголовного дела, содержанию судебных решений, принятых по делу, доводам кассационной жалобы, выступление осужденных Феоктистова Д.Н, Маккина А.А, адвоката Кириенова В.В, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Зубковой Е.С, полагавшей приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

приговором Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 22.11.2021

Феоктистов Дмитрий Николаевич, "данные изъяты"

осужден по ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Феоктистову Д.Н... избрана мера пресечения в виде заключения под стражей на период до вступления приговора в законную силу. Срок наказания в виде лишения свободы исчислен со дня ступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время содержания Феоктистова Д.Н. под стражей с 22.11.2021 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

На основании ст. 104.1 УК РФ постановлено конфисковать принадлежащий Феоктистову Д.Н. ноутбук "МасBookPro"

Этим же приговором Макин Александр Александрович, "данные изъяты", осужден по ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режим. Макину А.А. изменена мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу на период до вступления приговора в законную силу и обращения его к исполнению. Макин А.А. взят под стражу в зале суда. Срок наказания в виде лишения свободы исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время задержания Макина А.А. в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и время содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, а также время нахождения его под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ- из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Отменен арест, наложенный на автомобиль "Шевроле Ланос", г.р.з О130ВА11, 2007 года выпуска, принадлежащий Макину А.А.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Верховного суда Республики Коми от ДД.ММ.ГГГГ приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Макина А.А. и Феоктистова Д.Н. оставлен без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Приговором суда Феоктистов Д.Н. и Макин А.А. признаны виновными в совершении покушения на незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено на территории "адрес" Республики Коми при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Феоктистов Д.Н., не соглашаясь с состоявшимися судебными решениями, считает их вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона.

Указывает, что, несмотря на то, что он полностью признал свою вину, в уголовном деле отсутствуют допустимые доказательства, на которых мог бы строиться обвинительный приговор.

Считает, что представленные стороной обвинения в качестве доказательства протоколы осмотра компакт- дисков, на которых зафиксированы результаты ОРМ, противоречат информации, имеющейся на дисках, поэтому указанные компакт - диски не относятся к материалам данного уголовного дела и как протокол осмотра не могут приниматься в качестве доказательства.

Обращает внимание, что в акте вложения муляжа наркотического средства от ДД.ММ.ГГГГ отсутствуют сведения о конкретном месте, в котором делается закладка, отсутствует видео-фиксация указанного ОРМ, при этом суд первой инстанции принимает эти доказательства, хотя они получены с нарушением требований УПК. Суд апелляционной инстанции оценки данному факту не дает. Кроме того, в апелляционном определение указано, что среди доводов защиты имеются следующие: "при вложении муляжа отсутствовали понятые", "со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация при проведении оперативно-розыскных мероприятий, заключающаяся в планомерном снижении сотрудников ОКОН цены за 100 граммов мефедрона", но таких доводов в апелляционных жалобах не приводилось.

Анализируя материалы уголовного дела, показания свидетелей ФИО10, ФИО11, приходит к выводу, что при проведении ОРМ конкретно за ним с Макиным А.А. не наблюдали и не пытались доказать их причастность к совершенному преступлению. Действия оперативных сотрудников при изготовлении и вложении муляжа наркотического средства не соответствует "легенде", которой, как пояснил ФИО11, они обязаны следовать при проведении ОРМ "оперативное внедрение"; считает, что со стороны правоохранительных органов имеет место провокация на совершение преступления.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, прекратить уголовное производство по настоящему уголовному делу.

В дополнении к кассационной жалобе осужденный Феоктистов Д.Н. указывает, что он совершал действия по приобретению наркотического средства исключительно по просьбе Макина А.А, в данном случае он является пособником, и квалификация его действий должна быть со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ.

Полагает, что судом не в полной мере учтена совокупность смягчающих наказание обстоятельств, которые являются исключительными. Он раскаялся в содеянном, обратился с явк5ой с повинной, активно способствовал раскрытию и расследованию иных преступлений; у него имеется хронические заболевания, он положительно характеризуется, не судим, трудоустроен, к административной ответственности не привлекался.

Просит изменить приговор и апелляционное определение, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33 ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить наказание с применением положений ст. 64 УК РФ и не связанное с лишением свободы.

В судебном заседании осужденный Феоктистов Д.Н. пояснил, что он просит изменить состоявшиеся судебные решения, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33 ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Фектистова Д.Н. государственный обвинитель - помощник прокурора "адрес" ФИО13 просила кассационную жалобу оставить без удовлетворения, состоявшиеся судебные решения - без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, возражений, выслушав участников процесса, судебная коллегия, проверив производство по делу в соответствии с ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ в полном объеме, приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

При этом по смыслу закона, круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона, в отличие от производства в суде апелляционной инстанции, ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, не установлено.

Предварительное расследование проведено объективно, в соответствии с требованиями восьмого раздела УПК РФ. Процедура возбуждения уголовного дела соблюдена. Обвинительное заключение по уголовному делу в отношении Феоктистова Д.Н. и Макина А.А. соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, предъявляемым к нему.

Как следует из материалов уголовного дела, правила подсудности, пределы судебного разбирательства, предусмотренные ст. ст. 32, 252 УПК РФ, процедура судопроизводства судом первой инстанции соблюдены.

Судебное следствие по делу проведено полно, всесторонне и объективно, в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ, с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе, принципов состязательности и равноправия сторон в процессе, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации процессуальных прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей, нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих изменение или отмену приговора, судом не допущено. Право стороны защиты на представление доказательств, заявление ходатайств, высказывание своего мнения по всем рассматриваемым в суде вопросам, не ограничивалось и было реализовано

Сторона защиты без каких-либо ограничений пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе и при исследовании доказательств. Все ходатайства стороны защиты и осужденных рассмотрены судом надлежащим образом в соответствии с положениями ст. 271 УПК РФ, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, при этом ограничений процессуальных прав участников процесса не выявлено.

В материалах уголовного дела отсутствуют данные о том, что со стороны председательствующего по делу в суде первой инстанции проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела. Из протоколов судебных заседаний усматривается, что нарушений принципа состязательности сторон, судом не допущено.

В судебном заседании подсудимый Макин А.А. виновным себя не признал, пояснив, что он никогда не обсуждал с Фектистовым Д.Н. приобретение наркотиков, не переводил ему деньги и не передавал ему лично ДД.ММ.ГГГГ деньги за что-либо.

Подсудимый Феоктистов Д.Н. вину признал частично, полагая, что его действия должны быть квалифицированы как пособничество в приобретении наркотических средств, поскольку лишь помогал Макину А.А.

Как усматривается из приговора Сыктывкарского городского суда Республики Коми от ДД.ММ.ГГГГ виновность Феоктистова Д.Н. и Макина А.А. подтверждается совокупностью подробно приведенных в приговоре достоверных и допустимых доказательств, проверенных и оцененных судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87 и 88 УПК РФ.

Вина подсудимых подтверждается показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО14; результатами оперативно-розыскных мероприятий, протоколами осмотров места происшествия, заключениями экспертов, актами изготовления муляжа наркотических средств и атом вложения муляжа наркотического средства; протоколами осмотра предметов, результатами исследования дисков с видеозаписями, протоколами личного досмотра и другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Достоверность показаний допрошенных по делу свидетелей, в том числе сотрудников правоохранительных органов, сомнений не вызывает, поскольку какой-либо заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для их оговора не установлено. Как следует из протокола судебного заседания при допросах свидетелей требования ст. 278 УПК РФ соблюдены свидетели были предупреждены об уголовной ответственности ст.ст. 307, 308 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, материалы дела свидетельствуют, что оперативно-розыскные мероприятия проведены при отсутствии признаков провокации преступлений со стороны правоохранительных органов в соответствии со ст. ст. 6 - 8, 11 - 15 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты представлены органам следствия с соблюдением "Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", а осмотр изъятых по результатам оперативно-розыскных мероприятий предметов, имеющих отношение к уголовному делу, они признаны вещественными доказательствами с соблюдением положений ст. ст. 81, 84, 170, 176, 177, 180 УПК РФ, условия проведения оперативно-розыскных мероприятий и требования ст. 9 указанного Закона к основаниям и порядку судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан не нарушены. Выводы суда первой инстанции о том, что при изготовлении и вложении муляжей наркотических средств, а также при составлении акта изготовления муляжа и акта вложения муляжа не допущено нарушений, влекущих за собой признания данных доказательств недопустимыми, обоснован. Оснований ставить под сомнение мотивированный вывод суда у судебной коллегии не имеется. и мотивирован.

Судом первой инстанции установлено, что умысел на незаконные действия с наркотическими средствами у Макина А.А. и Феоктисотова Д.Н. сформировался независимо от действий сотрудников полиции, осужденные осуществляли действия, составляющие объективную сторону преступления, независимо от действий указанных лиц. Оснований ставить под сомнение мотивированный вывод суда не имеется.

Заключение экспертов соответствуют требованиям ст. ст. 80, 204 УПК РФ, содержат информацию о проведенных исследованиях и выводах по вопросам, поставленным перед экспертом, согласуется с показаниями свидетелей, а также другими доказательствами, взятыми в основу обвинительного приговора. Экспертизы проведены государственными экспертами, имеющими соответствующую квалификацию и стаж работы по специальности, сомневаться в компетентности и не доверять их выводам оснований у суда не имеется.

Оценка доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями закона и сомнений не вызывает. Исследовав в судебном заседании обстоятельства, подлежащие доказыванию, суд оценил все юридически значимые факты и указал мотивы, по которым он положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины по делу отсутствуют.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинона) общей массой 100 грамм соответствует крупному размеру.

В приговоре судом первой инстанции приведены убедительные мотивы, подтверждающие вывод о совершении осужденным Феоктистовым Д.Н. преступления по предварительному сговору совместно с Макиным А.А, так как между ними имелся сговор на совершение преступления до начала их действий, непосредственно направленных на незаконное приобретение наркотических средств.

Оба соучастника действовали совместно и согласованно, корректировали свои действия, непосредственно принимали участие в совершении преступления, выполняли его объективную сторону, при этом договорившись о приобретении наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон) в крупном размере массой 100 грамм; Феоктистов Д.Н, получив послед оплаты фотографии и координаты закладки с наркотическими средствами, передал сведения Макину А.А.; после осуществления заказа и получения уведомления о месте расположения закладки с наркотическим средством, часть из которого была заменена оперативными сотрудниками УМВД России по "адрес" в ходе оперативно-розыскных мероприятий на муляж; ДД.ММ.ГГГГ в период с 01 часа 27 минут до 01 час 35 минут Феоктистов Д.Н. и Макин А.А. прибыли на участок местности согласно полученным координатам, где извлекли из тайника муляжи наркотических средств и перенесли их в салон автомашины, однако ДД.ММ.ГГГГ в 01 час 35 минут были задержаны на месте совершения преступления сотрудниками ОКОН УМВД России по "адрес", а муляжи наркотического средства были изъяты сотрудниками полиции с участием понятых.

Довод, аналогичный изложенному в кассационной жалобе, осужденного Феоктистова Д.Н. о необходимости квалификации его действий как пособничество в совершении преступления был предметом рассмотрения судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно признан несостоятельным. Выводы судов мотивированы, и оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется.

Оснований сомневаться, что после задержания Феоктистова Д.Н. и Макина А.А. сотрудниками полиции было найдено именно то наркотическое средство, которое предназначалось для осужденных, - не имеется, так как сведения о месте закладки с привязкой его к конкретным ориентирам на местности, карте геолокации и фотографии места закладки полностью совпали с действительными.

Таким образом, из установленных в приговоре обстоятельств совершения преступления усматривается, что осужденные довести до конца свой преступный умысел не смогли, поскольку не получили возможности распорядиться предназначенным им наркотическим средством.

Вместе с тем, судебное решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При рассмотрении данного дела такие нарушения закона, не устраненные судом апелляционной инстанции, были допущены.

Как следует из приговора, Феоктистов Д.Н. и Макин А.А. осуждены за покушение на незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Однако, признавая Феоктистова Д.Н. и Макина А.А. виновными по ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ по признаку совершения покушения незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства, суд первой инстанции не учел, что в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах).

Вместе с тем, квалифицируя действия осужденных как покушение на незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере, суд не учел, что тот момент, когда Феоктистов Д.Н. и Макин А.А... искали наркотическое средство и изымали его из "закладки", за ним наблюдали сотрудники полиции, которые приняли меры для их задержания, кроме того, ранее наркотические средства были заменены на муляжи.

Установив фактические обстоятельства по делу и описывая в приговоре преступное деяние, суд констатировал, что преступные действия Феоктистова Д.Н. и Макина А.А. были пресечены сотрудниками полиции непосредственно после незаконного приобретения им наркотического средства, при этом временной промежуток нахождения у них муляжа наркотического средства был минимальным, поскольку, как только они незаконно извлекли из тайника муляжи наркотического средства оперативными сотрудниками, наблюдавшими за действиями осужденных, приняли незамедлительные меры к их задержанию и последующему изъятию незаконно приобретенного наркотического средства.

При таких обстоятельствах Феоктистов Д.Н. и Макин А.А. не приступили к фактическому владению указанным наркотическим средством, что свидетельствует о неправильной квалификации их действий покушение на незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, а поэтому из его осуждения необходимо исключить этот признак.

Действия Фектистова Д.Н. и Макина А.А. следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ как покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

При определении вида и размера наказания судом учтен характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденных, установленные смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства.

В качестве смягчающих Феоктистову Д.Н. наказание обстоятельств судом учтена явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию другого соучастника преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, оказание содействия органам внутренних дел в раскрытии других преступлений, наличие у подсудимого хронических заболеваний.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Макину А.А. суд признал наличие двоих малолетних детей, наличие на иждивении малолетнего ребенка супруги, оказание помощи пожилой матери, имеющей инвалидность 3 группы, наличие хронических заболеваний и множества положительных характеристик.

Обстоятельством, отягчающим наказание подсудимых суд признал совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

Наличие каких-либо иных обстоятельств, смягчающих наказание, которые суд в силу требований закона обязан был учесть, но не сделал этого, из материалов дела не усматривается. Вопреки доводам кассационной жалобы Феоктистова Д.Н, все изложенные в ней обстоятельства, были учтены судом при назначении наказания.

Выводы суда о том, что исправление осужденных возможно только в условиях изоляции от общества, а также об отсутствии оснований для применения к ним при назначении наказания положений ч. 6 ст. 15, ст. 73, ст. 64 УК РФ в приговоре подробно мотивированы, не усматривает их и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения - исправительную колонию общего режима, определен осужденным в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, в связи с уменьшением объема обвинения подлежит и смягчению наказание, назначенное Феоктистову Д.Н. и Макину А.А. за данное преступление.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

кассационную жалобу с дополнениями осужденного Феоктистова Д.Н. удовлетворить частично.

Приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 22.11.2021 и апелляционное определение Верховного Суда Республики Коми от 11.02.2023 в отношении Феоктистова А.А. и Макина Д.Н. изменить; исключить из квалификации действий осужденных квалифицирующий признак совершения преступления - "незаконное хранение", смягчить наказание Макину А.А. по ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, Феоктистову Д.Н. - до 3 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор в отношении Феоктистова Д.Н. и Макина А.А. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи