Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 02 февраля 2023 г. по делу N 7У-3663/2022[77-197/2023-(77-2416/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Колбиной Н.В. и Куадже Т.А, при помощнике судьи Еремеевой Н.Н, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Гаврилиди Н.Г, осужденного Магомедова Ю.О. путем видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Геворкян Л.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Магомедова Ю.О. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 8 июля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и возражения, выслушав осужденного Магомедова Ю.О. и его защитника - адвоката Геворкян Л.А, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Гаврилиди Н.Г, полагавшего приговор изменить, судебная коллегия

установила:

по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 8 июля 2022 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики Дагестан, гражданин Российской Федерации, судимый:

- 11 марта 2019 года Советским районным судом г. Махачкалы по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 158, п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 1 году 7 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы на 7 месяцев (21 августа 2019 года освобожден по отбытии), - 10 сентября 2021 года Ленинским районным судом г. Махачкалы по ст. 264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 6 месяцев, осужден по:

- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

Согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения по совокупности преступлений назначено наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Со ссылкой на ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г. Махачкалы от 10 сентября 2021 года отменено.

Согласно ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров Магомедову Ю.О. назначено окончательное наказание виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания Магомедова Ю.О. под стражей с 17 ноября 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день лишения свободы.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке уголовное дело не рассматривалось.

Магомедов Ю.О. признан виновным в том, что в г. Махачкале:

- 17 ноября 2021 года незаконно сбыл ФИО7 за 2 500 рублей наркотическое средство (0, 04 гр. а-пирролидиновалерофенона);

- незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере (3, 02 гр. а-пирролидиновалерофенона), изъятое при его личном досмотре 17 ноября 2021 года.

В кассационной жалобе осужденный Магомедов Ю.О, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор от 8 июля 2022 года изменить, смягчив наказание с применением ст. 64 УК РФ. Указывает, что в уголовном деле отсутствует ряд документов о проведении ОРМ. До начала ОРМ ему права не разъяснены. Следователь не провел многие необходимые следственные действия, необоснованно отказал в удовлетворении ряда заявленных ходатайств. Суд не выявил и не устранил допущенные нарушения. Вопреки ч. 8 ст. 109 УПК РФ ходатайства о продлении срока меры пресечения подавались в суд за 5-6 суток до его истечения. Показания даны им в отсутствие защитника, дословно не отражены в протоколе. Все показания свидетелей и сотрудников полиции изложены в протоколах одинаково, поэтому являются недопустимыми доказательствами. Суд не принял во внимание противоправность и аморальность сотрудников полиции, явившиеся поводом для совершения преступления, и явку с повинной, которые в совокупности с другими смягчающими обстоятельствами позволяют назначить более мягкое наказание с применением ст. 64 УК РФ.

В возражении государственный обвинитель - ст. помощник прокурора Советского района г. Махачкалы Кельбиханов В.З, считая доводы осужденного необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Магомедова Ю.О. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена на основе исследованной в условиях состязательности и равноправия сторон совокупности доказательств, проверенных и оцененных судом по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87-89 УПК РФ.

Допустимость доказательств, на которых основаны выводы суда, также надлежаще проверена, сомнений не вызывает.

В основу приговора наряду с другими доказательствами положены показания Магомедова Ю.О. с признанием вины и подробным описанием совершенных преступлений, данные на предварительном следствии с участием защитника, и оглашенные в соответствии со ст. 276 УПК РФ.

Магомедов Ю.О. в суде признал вину по предъявленному обвинению в полном объеме, выразил раскаяние и подтвердил показания, данные им на предварительном следствии.

Признав совокупность исследованных доказательств достаточной для установления вины Магомедова Ю.О, суд квалифицировал его действия по:

- ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, исключив обоснованно признак незаконного приобретения наркотического средства; а также

- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Между тем, признак значительного размера не указан в предъявленном Магомедову Ю.О. обвинении (т. 2, л.д. 1-2, 21-23) в части незаконного сбыта наркотического средства, не охватывается предусмотренным ч. 1 ст. 228.1 УК РФ составом преступления, в совершении которого он признан виновным.

В соответствии с ч. 1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Существенное нарушение судом уголовного закона при квалификации действий Магомедова Ю.О. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ повлияло на исход дела, устранимо в кассационном порядке путем исключения излишне указанного признака незаконного сбыта наркотического средства "в значительном размере" и соразмерного смягчения наказания, исходя из положений ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом данных о личности осужденного, смягчающих, отягчающих и иных значимых обстоятельств.

Как обстоятельства, смягчающие наказание, учтены: признание вины и раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, положительные характеристики, наличие на иждивении малолетнего ребенка и супруги, состояние здоровья Магомедова Ю.О. и его матери, факт того, что он является единственным кормильцем семьи, на учете в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит.

Отягчающим обстоятельством в силу п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ стал рецидив преступлений в действиях Магомедова Ю.О.

Суд обосновал назначение Магомедову Ю.О. за каждое преступление наказания в виде лишения свободы ниже низшего предела, установленного санкциями ч. 1 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, неприменение ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений, а также ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Условное осуждение Магомедова Ю.О. по предыдущему приговору от 10 сентября 2021 года отменено законно и обоснованно, ст. 70 УК РФ при назначении окончательного наказания применена также правомерно.

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению со смягчением Магомедову Ю.О. наказания за каждое преступление, по их совокупности и окончательного наказания в виде лишения свободы по совокупности приговоров, которое в силу п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ подлежит отбытию в исправительной колонии строгого режима.

Предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ причин для других изменений или отмены приговора от 8 июля 2022 года в отношении Магомедова Ю.О. не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 8 июля 2022 года в отношении ФИО1 изменить:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ исключить из квалификации действий осужденного квалифицирующий признак "в значительном размере" и смягчить наказание до 2 лет 10 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Магомедову Ю.О. по совокупности преступлений наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы;

- в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Ленинского районного суда г. Махачкалы от 10 сентября 2021 года по совокупности приговоров назначить Магомедову Ю.О. окончательное наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи Н.В. Колбина

Т.А. Куадже