Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 10 февраля 2023 г. по делу N 7У-15010/2022[77-439/2023-(77-6540/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Нарской М.Ю, судей Завьялова А.В, Курина Д.В, при секретаре Кариповой Р.Б, с участием прокурора Нехаевой О.А, адвоката Старочкиной С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Неугодникова А.В. на приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 6 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 14 марта 2022 года, в соответствии с которыми

Неугодников Артем Викторович, родившийся "данные изъяты", судимый:

29 июля 2017 года Верх-Исетским районным судом г. Екатеринбурга по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожденный 5 марта 2019 года в связи с заменой наказания на ограничение свободы на срок 1 год 4 месяца 3 дня;

17 июня 2020 года мировым судьей судебного участка N 3 Ревдинского района Свердловской области по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 9 месяцев;

29 июля 2020 года мировым судьей судебного участка N 2 Ревдинского района Свердловской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам мирового судьи судебного участка N 3 Ревдинского района Свердловской области от 17 июня 2020 года и мирового судьи судебного участка N 2 Ревдинского района Свердловской области от 29 июля 2020 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговорам мирового судьи судебного участка N 3 Ревдинского района Свердловской области от 17 июня 2020 года в виде 3 месяцев лишения свободы и мирового судьи судебного участка N 2 Ревдинского района Свердловской области от 29 июля 2020 года в виде 3 месяцев лишения свободы, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок содержания под стражей с 10 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с требованиями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтен в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств, процессуальных издержках.

Апелляционным определением судебной коллеги по уголовным делам Свердловского областного суда от 14 марта 2022 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Курина Д. В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений и доводах кассационной жалобы, выступления адвоката Старочкиной С.В, поддержавшей доводы жалобы, прокурора Нехаевой О.А, полагавшей судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Неугодников А.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства диацетилморфин (героин) массой 4, 95 г в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору. Преступление совершено 10 марта 2021 года в г. Екатеринбурге.

В кассационной жалобе осужденный Неугодников А.В. просит судебные решения отменить. В обоснование указывает, что при назначении наказания суд формально указал, что учитывает влияние наказания на условия жизни семьи осужденного, однако фактически данные обстоятельства не учел. Считает, что судом неправомерно положена в основу приговора справка об исследовании, поскольку исследование не позволяет установить достоверно ни вид, ни объем исследованного вещества, не дает процессуальных гарантий прав участвующих в уголовном судопроизводстве лиц, влечет невозможность проверки его результатов, по своей сути подменяет экспертное исследование и порождает сомнения в том, является ли представленное на исследование вещество тем веществом, которое изъято в ходе следственных действий. Полагает, что нарушены его права при производстве экспертизы, поскольку постановление о ее назначении было предъявлено ему уже после ее производства, что лишило его прав на постановку вопросов и на выбор экспертного учреждения. Считает, что при назначении наказания суд не учел полное признание вины, наличие явки с повинной, активное способствование в расследовании преступления и добровольную выдачу наркотических средств, что должно было повлечь применение ч. 1 ст. 62 УК РФ. Обращает внимание, что протокол осмотра телефона, содержащего переписку в мессенджере "Телеграмм", в нарушение Конституции РФ и ст.ст. 165, 166 УК РФ был проведен без судебного решения, его согласия и согласия второго абонента на осмотр переписки получено не было, следовательно, указанный протокол относится к недопустимым доказательствам. Также приходит к выводу о том, что имеющаяся в деле информация о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами является недопустимым доказательством, поскольку деятельность мессенджера "Телеграмм" в Российской Федерации, в том числе его использование государственными органами, запрещена судебным решением.

Указывает, что в нарушение его права на защиту при вынесении приговора суд не указал, в какой редакции действует ст. 228.1 УК РФ. Полагает, что приговор суда основан на предположениях в части вступления в преступный сговор, изъятия из тайника героина массой 4, 95 гр, помещения наркотического средства неустановленным лицом в тайник, предварительной договоренности о сбыте наркотического средства посредством сети "Интернет", о переводе денежных средств за производство "закладок". Считает, что суд апелляционной инстанции не дал оценку тому обстоятельству, что при осмотре телефона в зале судебного заседания не была обнаружена указанная при его осмотре в ходе следствия информация, а иная информация была удалена в ходе судебного заседания.

От заместителя прокурора Чкаловского района г. Екатеринбурга Шварева В.В. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы, законность и обоснованность судебных решений, в связи с чем полагает их подлежащими оставлению без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений при производстве по настоящему уголовному делу допущено не было.

Фактические обстоятельства дела установлены судом на основе исследования совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, достаточных для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Так, в основу приговора, кроме признательных показаний Неугодникова А.В, неоднократно данных им в ходе предварительного следствия в присутствии адвоката в качестве подозреваемого и обвиняемого, положены показания свидетеля "данные изъяты" - сотрудника полиции, пояснившего, что в ходе проведения профилактического рейда он заметил ранее незнакомого ему Неугодникова А.В, который заходил и выходил в подъезды домов по ул. Чайковского, после чего Неугодников А.В. был задержан и доставлен в полицию, где в ходе личного досмотра у него был изъят сверток в синей изоленте и телефон. В телефоне были обнаружены фотографии мест тайников, для проверки информации выехали по данным адресам и в ходе осмотров мест происшествия обнаружили тайники со свертками, аналогичными изъятым у Неугодникова А.В.; показания свидетелей "данные изъяты" которые пояснили, что в качестве понятых участвовали при личном досмотре Неугодникова А.В, в их присутствии у него изъяли сверток с веществом и телефон; показания свидетелей "данные изъяты" "данные изъяты" которые в качестве понятых участвовали при осмотрах мест происшествия с участием Неугодникова А.В, в ходе которых были изъяты свертки с веществом, и подтвердили ход и результаты данных следственных действий.

Кроме показаний указанных лиц, судом также обоснованно положены в основу приговора протокол личного досмотра Неугодникова А.В, в ходе которого обнаружен сверток с веществом и телефон; протоколы осмотров мест происшествия, в ходе которых обнаружены тайники-закладки с веществом; протокол осмотра сотового телефона, изъятого у Неугодникова А.В, содержащего не только фотографии мест тайников, но и переписку с неустановленным лицом, содержание которой подтверждает умысел Неугодникова А.В. на сбыт наркотического средства; заключения экспертиз, установившие вид и размер наркотического средства, изъятого как при личном досмотре Неугодникова А.В, так и при осмотрах мест происшествия; иные материалы дела.

Судом первой инстанции все представленные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ и правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. Оснований для иной оценки судебная коллегия не усматривает. Все выводы суда, указанные в приговоре, не являются предположениями, основываются на совокупности исследованных доказательств, в том числе показаний самого Неугодникова А.В. в ходе предварительного расследования, протоколов осмотров, показаний свидетелей, а также содержании обнаруженной в его телефоне переписки с неустановленным лицом.

Производство предварительного исследования наркотических средств до возбуждения уголовного дела не нарушает прав участников судопроизводства и используется для принятия обоснованного решения о возбуждении уголовного дела, поскольку позволяет установить вид и массу наркотического средства. При производстве предварительного исследования по настоящему делу упаковка наркотического средства соответствовала ее описанию при изъятии наркотического средства, размер наркотического средства, в том числе затраченного на производство исследования, был четко указан в справке об исследовании, впоследствии наркотическое средство было направлено для производства физико-химической экспертизы, на основании результатов которой и был окончательно определен его вид и размер, указанный впоследствии при предъявлении обвинения Неугодникову А.В. Оснований сомневаться как в квалификации, так и в беспристрастности лиц, проводивших как исследование, так и экспертизу, не имеется.

С постановлением о назначении экспертизы Неугодников А.В. и его защитник были ознакомлены после производства экспертизы, что не лишало их возможности заявить ходатайства о производстве дополнительной либо повторной экспертиз, в том числе с постановкой дополнительных вопросов, а также в ином экспертном учреждении, однако подобных ходатайств заявлено не было.

Содержащееся в кассационной жалобе осужденного утверждение о нарушении при расследовании настоящего уголовного дела тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, безосновательны, поскольку таких нарушений из материалов уголовного дела не усматривается. В соответствии с ч. 2 ст. 13 УПК РФ наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами могут производиться только на основании судебного решения. Данный принцип уголовного судопроизводства предусматривает необходимость получения судебного решения в тех случаях, когда в результате проведения следственных действий - контроля записи телефонных и иных переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами - могут быть нарушены конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Как установлено судом, переписка осужденного осуществлялась с соблюдением методов конспирации, через информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет", в мессенджере "Телеграмм", с использованием технического устройства - мобильного телефона, позволяющего выходить в эту сеть. При этом переписка касалась не частной жизни, а обстоятельств совершения преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств. При таких обстоятельствах для проведения следственных действий, связанных с осмотром технического устройства, изъятого у осужденного в ходе личного досмотра, а также для осмотра содержавшейся в нем информации не требовалось вынесения судебных решений.

Запрет на использование в деятельности государственных органов мессенджера "Телеграмм" не препятствует осмотру переписки, которая велась с его использованием.

Действия Неугодникова А.В. верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Вопреки доводам жалобы, УПК РФ не содержит обязательного требования указывать редакцию статьи, кроме того, с момента совершения преступления и до момента вынесения приговора в содержание ч. 4 ст. 228.1 УК РФ изменений не вносилось.

При назначении наказания Неугодникову А.В. суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, все установленные по делу смягчающие обстоятельства (наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины в период предварительного следствия, семейное положение, состояние его здоровья и здоровья членов его семьи, наличие тяжелых хронических заболеваний, оказание помощи родителям, а также то, что он является ветераном боевых действий), учел данные о личности осужденного.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных законом в качестве смягчающих (ч. 1 ст. 61 УК РФ), но не учтенных судом на момент вынесения приговора, не установлено. Явки с повинной материалы дела не содержат, имеющееся объяснение Неугодникова А.В. таковой признано быть не может, поскольку дано после задержания по подозрению в совершении преступления, за которое впоследствии он и был осужден. Добровольной выдачи наркотического средства в действиях осужденного не имеется, поскольку изъятие наркотических средств происходило после его задержания в условиях, когда сотрудники полиции самостоятельно могли обнаружить данные наркотические средства.

Наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, вид которого является опасным, установлено судом верно, при установлении отягчающего наказания обстоятельства правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, применены быть не могут.

Приведенные судом мотивы назначения вида и размера наказания убедительны и не свидетельствуют как о формальном подходе к назначению наказания, так и о его чрезмерной суровости. Суд верно руководствовался при назначении наказания ч. 2 ст. 68 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ, не выйдя за его максимальный предел, а также не применив дополнительные виды наказания.

Оснований для применения ст. 53.1, ст. 64 УК РФ судом обоснованно не установлено, выводы об этом мотивированы. Не имеется таких оснований и у судебной коллегии. Положения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ не могут быть применены в силу прямого указания закона исходя как из срока назначенного наказания, так и имеющегося опасного рецидива преступлений.

Зачет времени содержания под стражей в срок произведен в соответствии с требованиями закона.

Вид исправительного учреждения определен правильно.

Проверка законности, обоснованности и справедливости приговора в апелляционном порядке проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Апелляционное определение отвечает положениям ст. 389.28 УПК РФ, содержит мотивы принятого решения. Все доводы, изложенные в апелляционных жалобах осужденного и его адвоката, были тщательно проверены судом, на них даны аргументированные ответы, правильность которых сомнений не вызывает. В том числе суд оценил и результаты проведенного в судебном заседании осмотра телефона, указав, что информация, которую удалось обнаружить до блокировки аккаунта, не противоречит имеющемуся в деле протоколу осмотра данного телефона.

Таким образом, существенных нарушений уголовного либо уголовно-процессуального закона, влекущих изменение либо отмену судебных решений, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Неугодникова Артема Викторовича на приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 6 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 14 марта 2022 года оставить без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи