Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 22 декабря 2022 г. по делу N 7У-12382/2022[77-5309/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Коняева И.Б, судей Омарова О.М. и Караулова М.Г, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горбачевой Е.Р, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Арсалия В.Г. в защиту осуждённого Конькова А.Ю. о пересмотре приговора Новочеркасского городского суда Ростовской области от 27 января 2022 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 7 апреля 2022 года, согласно которым

Коньков "данные изъяты", родившийся "данные изъяты", несудимый, осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Судом решены вопросы о мере пресечения, начале срока отбывания наказания, зачёте наказания и судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Омарова О.М, выступления осуждённого Конькова А.Ю. и адвоката Арсалия В.Г. в его защиту (путём использования систем видео-конференц-связи), в поддержку доводов кассационной жалобы, а также заключение прокурора Сыровицкой М.Д, полагавшей необходимым кассационную жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Коньков А.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в г. Новочеркасске Ростовской области в период и при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Арсалия В.Г. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считая их незаконными и необоснованными ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела.

Анализируя текст и выводы суда, изложенные в приговоре, автор жалобы подвергает сомнению доказательства, положенные в его основу, выводы суда по этим доказательствам и общий вывод о виновности Конькова А.Ю. в инкриминируемом ему преступлении. По мнению автора жалобы, органам следствия не представлено и судом не установлено наличие у Конькова А.Ю. умысла на сбыт наркотических средств, приговор основан на недопустимых доказательствах, основной свидетель обвинения ФИО9 в судебном заседании не допрашивался, а его показания оглашены, вопреки мнению стороны защиты. Считает, что невиновность Конькова А.Ю. в инкриминируемом преступлении подтверждается рядом исследованных доказательств, в том числе аудиозаписью телефонных переговоров, которым судом дана неверная оценка. Указывает на идентичность показаний свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, являющихся сотрудниками полиции, ФИО17 и ФИО18, ранее учувствовавших по другим уголовным делам и являющееся заинтересованными лицами. Заявляет, что действия Конькова А.Ю. были направлены на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, о чём свидетельствуют протокол явки с повинной и стенограмма записи телефонных разговоров. Просит состоявшиеся судебные решения изменить, переквалифицировать действия Конькова А.Ю. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание с учётом смягчающих наказание обстоятельств.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Арсалия В.Г. и.о. заместителя прокурора г. Новочеркасска Ростовской области Корсунова Ю.В, ссылаясь на необоснованность приведённых в ней доводов, просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений на жалобу, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Постановленный в отношении Конькова А.Ю. приговор в целом соответствует требованиям ст. 304, 307-309 УПК РФ, в нём дана надлежащая правовая оценка всем исследованным по делу доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, указано, какие из них суд положил в основу приговора, а какие отверг.

Выводы суда первой инстанции о доказанности виновности осуждённого в инкриминируемом ему преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и дополняющих друг друга показаниях самого Конькова А.Ю, частично признавшего свою вину, свидетелей ФИО10, ФИО12, ФИО11, ФИО18, ФИО17, ФИО14, ФИО15, а также на содержащихся в заключение эксперта выводах, относительно вида и размера наркотических средств, протоколах следственных действий и иных документах, имеющих доказательственное значение по делу, которые подробно приведены в приговоре.

Каких-либо причин для оговора Конькова А.Ю. со стороны названных свидетелей не имелось.

В силу невозможности обеспечения явки ряда свидетелей, их показания были оглашены в судебном заседании в установленном законом порядке, которым дана верная оценка. Поскольку показания указанных лиц, данных ими на следствии, положенные в основу выводов суда, подробны, по сути, непротиворечивы, согласуются в деталях между собой и с другими доказательствами в их совокупности, суд обоснованно сослался именно на эти показания в приговоре при установлении виновности Конькова А.Ю.

Анализ содержания показаний указанных лиц, подробно описавших и подтвердивших определённые обстоятельства, имеющие прямое и непосредственное отношение к преступной деятельности осуждённого, не свидетельствует об их недопустимости или недостоверности. Как усматривается из приговора, показания названных лиц, детально описавших известные им сведения, подверглись тщательной проверке и оценке, и лишь после сопоставления их с иными исследованными судом доказательствами они на законном основании положены в основу приговора.

Существенных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осуждённого в содеянном, из приговора не усматривается, а оснований не доверять им у суда не имелось.

Заявленные сторонами ходатайства были разрешены после выяснения мнений участников судебного разбирательства и исследования фактических обстоятельств дела, касающихся данных вопросов. Принятые судом по этим ходатайствам решения, сомнений в своей законности и обоснованности не вызывают.

Судом верно оценены результаты оперативно-розыскных мероприятий, осуществлённых по делу. Законность данных мероприятий, относимость их результатов к предъявленному Конькову А.Ю. обвинению основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, являются правильными.

Из представленных материалов видно, что оперативно-розыскные мероприятия проведены при отсутствии признаков провокации преступления со стороны правоохранительного органа в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" от ДД.ММ.ГГГГ N, а результаты оперативно-розыскной деятельности представлены органам следствия с соблюдением "Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд".

Предусмотренные ст. 8, 9 вышеуказанного закона условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан не нарушены, полученные материалы установленным порядком переданы следственному органу.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 132 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ, незаконно приобретает, хранит, перевозит эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передаёт указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несёт уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу - приобретателю. При этом сама передача лицом реализуемых средств может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путём сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции. Незаконный сбыт следует считать оконченным с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем.

Об умысле Конькова А.Ю. на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствует выполнение им необходимых действий, направленных на последующий сбыт, ведение законспирированных переговоров, а также обнаруженные в ходе личного досмотра наркотические средства, незаконно хранившиеся осуждённым до момента задержания.

Таким образом, тщательный анализ и основанная на законе оценка совокупности исследованных в судебном заседании доказательств с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершённого преступления и, вопреки утверждению автора жалобы об обратном, квалифицировать действия Конькова А.Ю. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с чем обоснованно согласился суд апелляционной инстанции. Оснований для иной квалификации содеянного Коньковым А.Ю, в том числе по ч. 2 ст. 228 УК РФ, на чём настаивает автор жалобы, судами обоснованно не усмотрено, не находит таковых и судебная коллегия.

В судебном заседании всесторонне и полно проверялись все выдвинутые в защиту подсудимого Конькова А.Ю. версии о недоказанности его вины, неверной юридической оценке содеянного, которые своего подтверждения не получили, а эти утверждения судом справедливо признаны несостоятельными.

Несогласие стороны защиты с положенными в основу приговора доказательствами, как и с приведённой в приговоре их оценкой, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, неверной юридической оценки содеянного осуждённым, его непричастности к инкриминируемому преступлению, неправильном применении уголовного закона, как и об обвинительном уклоне суда.

Содержащиеся в кассационной жалобе доводы адвоката Арсалия В.Г. о заинтересованности свидетелей ФИО17 и ФИО18 в исходе данного уголовного дела являются надуманными и не подлежащими удовлетворению.

В ходе судебного разбирательства свидетели ФИО17 и ФИО18 пояснили, что были приглашены сотрудниками полиции в качестве представителей общественности при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" и производстве личного досмотра Конькова А.Ю. Поскольку ФИО17 и ФИО18 добровольно выразили согласие на участие в указанных действиях, а оснований полагать об их заинтересованности в исходе данного дела, не установлено, суд правильно признал показания ФИО17 и ФИО18 достоверными и положил их в совокупности с другими исследованными доказательствами в основу приговора.

Утверждения адвоката Арсалия В.Г. о недопустимости показаний свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12 со ссылкой на прохождение ими службы в правоохранительных органах являются несостоятельными.

Допросы указанных сотрудников правоохранительных органов в качестве свидетелей по делу обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, поскольку данные свидетели подтвердили не обстоятельства совершения осуждённым преступления, ставшие им (сотрудникам) известными в ходе опросов и допросов осуждённого, а пояснили суду о процедуре проведения ими оперативно-розыскных мероприятий по данному уголовному делу и полученных при этом результатах.

Доводы жалобы об идентичности показаний свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО17 и ФИО18 не соответствуют действительности, а сведения о том, каким образом допущенные в показаниях указанных свидетелей стилистические тождества лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления гарантированных законом прав на справедливое судебное разбирательство, повлияли на полноту установления судом фактических обстоятельств дела и юридическую оценку действий Конькова А.Ю, данную судами первой и апелляционной инстанций, в кассационной жалобе не приведены.

Вопреки доводам жалобы, содержание протокола осмотра и прослушивания фонограммы телефонных переговоров Конькова А.Ю. (т. 1 л.д. 203-218) соответствует фактическому содержанию аудиозаписей (т. 2 л.д. 64) исследованных судом и свидетельствует о преступной деятельности Конькова А.Ю, направленной на незаконный сбыт наркотических средств.

В соответствии с ч. 2 ст. 281 УПК РФ, при неявке в судебное заседание свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний в случаях, отказа свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда и в случае если в результате принятых мер установить место нахождения свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.

Как следует из постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2017 года N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)" для оглашения показаний свидетелей, в случае их неявки по обстоятельствам, указанным в ч. 2 ст. 281 УПК РФ, согласия обеих сторон не требуется.

Из материалов дела следует, что судом приняты исчерпывающие меры по установлению фактического местонахождения и обеспечению участия в судебном заседании свидетеля ФИО15, которые результата не дали, на основании чего судом принято обоснованное решение об оглашении его показаний, данных в ходе предварительного расследования.

Приняв во внимание фактические обстоятельства совершённого преступления, данные о личности осуждённого, суд обоснованно посчитал необходимым назначить Конькову А.Ю. наказание в виде реального лишения свободы в указанном в приговоре размере, и не нашёл оснований для применения к осуждённому положений ст. 64, ст. 73 УК РФ, а с учётом размера назначенного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ наказания, также положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначение судом вида исправительного учреждения соответствует требованиям закона и обоснованно мотивированно п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, в связи с чем осуждённый правильно направлен для отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительную колонию строгого режима.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, суть которых сводится к переоценке исследованных в суде доказательств, преимуществе одних из них над другими, ранее являлись предметом рассмотрения в апелляционном порядке судом второй инстанции и получили всестороннюю и правильную оценку в вынесенном им апелляционном определении, которое в целом соответствует требованиям, предъявляемым чч. 2, 4 ст. 389.28 УПК РФ. Оснований для переоценки этих выводов суда второй инстанции по делу не усматривается.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение подлежат изменению, поскольку суды не в полной мере приняли во внимание положения ст. 60 УК РФ, определяющие общие начала назначения наказания.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение закона судом допущено.

Согласно ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьёй Особенной части УК РФ, но по своему размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В соответствии со ст. 6, 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьёй Особенной части УК РФ, и с учётом положений Общей части уголовного закона. При этом учитываются характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Между тем, указанные требования закона, по настоящему делу в отношении Конькова А.Ю. в полном объёме не выполнены.

Так, при назначении Конькову А.Ю. наказания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, судом признано его состояние здоровья.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Установив фактические обстоятельства дела, суд пришёл к обоснованному выводу о несоответствии явки с повинной Конькова А.Ю. требованиям ст. 142 УПК РФ, признал её недопустимым доказательством и верно не нашёл оснований для признания обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Вместе с тем, согласно п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" под явкой с повинной, которая в силу пункта "и" части 1 статьи 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке части 2 статьи 61 УК РФ.

Так, в ходе явки с повинной от 14 апреля 2021 года Коньков А.Ю. признал вину в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, сообщил сотрудникам полиции об обстоятельствах их приобретения. Кроме того, в судебном заседании Коньков А.Ю. частично признал вину в содеянном, пояснив определённые обстоятельства, свидетельствующие об имевших место событиях преступления.

Исходя из конкретных обстоятельств данного дела, судебная коллегия считает необходимым признать смягчающим наказание Конькова А.Ю. обстоятельством в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ частичное признание вины и смягчает назначенное наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 27 января 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 7 апреля 2022 год в отношении Конькова "данные изъяты" изменить.

Признать в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Конькова А.Ю, частичное признание вины.

Наказание в виде лишения свободы, назначенное осуждённому Конькову А.Ю. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, смягчить до 10 лет 6 месяцев.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Конькова А.Ю. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Арсалия В.Г. - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном гл. 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: