Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 14 февраля 2023 г. по делу N 10-0998/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Мариненко А.И, судей фио, фио, при помощнике судьи фио, с участием прокурора фио, осужденного фио, защитника адвоката фио, рассмотрела в закрытом судебном заседании апелляционные жалобы, дополнения к жалобе осужденного фио, защитника адвоката Щепилина А.В. на приговор Головинского районного суда адрес от 21 октября 2022 года, которым

Моздогов фио, паспортные данные КБАССР, зарегистрированный в адрес КБР, гражданин РФ, имеющий среднее образование, холостой, работавший, судимый

7 декабря 2017 года Химкинским городским судом адрес по п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (два преступления) к 2 годам лишения свободы, освобожден 22 августа 2018 года по отбытию срока наказания, осужден по ч. 1 ст. 132 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания фио исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени предварительного содержания под стражей с 26 октября 2020 года согласно п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи фио, мнение осужденного фио, защитника адвоката фио, поддержавших апелляционные жалобы, прокурора фио, предлагавшей изменить приговор, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио осужден за совершение иных действий сексуального характера с применением насилия к потерпевшей.

Преступление фио совершил 26 октября 2020 года в адрес при обстоятельства, изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции фио вину свою в совершении преступления не признал.

Осужденный фио в апелляционной жалобе, дополнениях к жалобе указывает, что он не согласен с обвинением, считает его незаконным и необоснованным, так как выводы суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Суд выступил на стороне обвинения, при наличии доказательств его невиновности, сомнения в его виновности не истолковал в его пользу. По мнению осужденного, приговор основан на предположениях, является немотивированным. В дополнении к апелляционной жалобе указывает, что повреждений на половых органах потерпевшей, а также его ДНК на её теле не обнаружено, что опровергает показания потерпевшей о том, что он прикасался к её половым органам. Суд не принял мер для допроса свидетеля фио, который в первом судебном разбирательстве дал показания, что оговорил его под давлением сотрудников правоохранительных органов. Свидетели Расулова, фио, Гаджихонов об обстоятельствах дела говорили со слов потерпевшей, но суд не отнесся критически к их показаниям. Насилия к потерпевшей он не применял, она подтвердила в суде, что он её не бил, её показания о применении насилия не подтверждаются экспертизой, согласно которой у неё обнаружена только одна ссадина на молочной железе. Суд не удовлетворил его ходатайства, не истребовал из МВД данные о перемещении его автомобиля, видеозапись с камеры около его дома, не провел исследование на полиграфе, чтобы подтвердить его показания. Утром 26 октября 2020 года по просьбе потерпевшей он предоставил ей свой телефон для звонка родственникам, и это действие на основании п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ - оказание помощи потерпевшей непосредственно после совершения преступления является смягчающим обстоятельством, но суд не учел его при назначении наказания.

Суд неверно указал, что он ранее отбывал наказание в колонии строгого режима, поскольку он осужден 7 декабря 2017 года Химкинским городским судом по ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в колонии-поселении, но в колонию он не направлялся, так как вышел на свободу из СИЗО N 1 адрес. Просит отменить приговор, вынести в отношении него оправдательный приговор.

Адвокат Щепилин А.В. в апелляционной жалобе выражает несогласие с приговором суда в отношении фио, считает его незаконным, поскольку выводы суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что проведенными по делу экспертизами не установлено повреждений половых органов потерпевшей, на её теле и вещах не обнаружена ДНК осужденного. Суд не допросил фио, который заявил, что оговорил подсудимого. По мнению защитника, в ходе расследования уголовного дела и судебного разбирательства сторона обвинения не представила суду бесспорные доказательства совершения Моздоговым А.Х. инкриминируемого ему преступления. Просит изменить приговор, оправдать фио по инкриминируемому ему преступлению ввиду отсутствия состава преступления.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Щербакова М.И. просит приговор в отношении фио оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, заслушав участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнений к жалобе, возражений на жалобы, считает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Вина фио в совершении преступления установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами.

Показаниями потерпевшей Ерымовской А.В, свидетеля фио об обстоятельствах совершения Моздоговым А.Х. действий сексуального характера с применением насилия к потерпевшей, его задержания по подозрению в совершении данного преступления.

Свои показания потерпевшая Ерымовская А.В. подтвердила на очной ставке с обвиняемым Моздоговым А.Х.

Заключением судебно-медицинской экспертизы, из которого следует, что у Ерымовской А.В. на правой молочной железе выявлено повреждение - ссадина, не повлекшая за собой кратковременного расстройства здоровья.

Заключением генетической экспертизы, согласно которому на топе Ерымовской А.В. обнаружен ряд помарок - кровь человека с примесью слюны, выявленный из биологических следов ДНК совпадает с генетическими характеристиками фио

Доказательствами вины фио в совершении преступления в приговоре также указаны: заявление Ерымовской А.В. о совершении неизвестным мужчиной в отношении неё насильственных действий сексуального характера; протокол проверки показаний на месте происшествия, согласно которому фио подтвердила свои показания на месте преступления; протокол осмотра СД-Р диска, согласно которому просмотрена видеозапись с камеры видеонаблюдения, установленной у подъезда по месту жительства осужденного, на которой имеется запись входа в подъезд дома Ерымовской А.В. и фио; протоколы осмотра вещественных доказательств.

Вина фио в совершении преступления нашла своё подтверждение в ходе судебного разбирательства, и суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что подтверждением этому являются исследованные судом доказательства, в том числе, показания потерпевшей, свидетеля, письменные материалы дела, вещественные доказательства.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми, допустимыми, достаточными для принятия решения о виновности фио в совершении преступления.

Действиям фио суд дал правильную правовую оценку, его действия обоснованно квалифицированы по ч. 1 ст. 132 УК РФ.

Доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката о том, что вина фио в совершении преступления не подтверждается доказательствами, приговор основан на предположениях, осужденный не применял насилие к потерпевшей, его ДНК на теле потерпевшей не обнаружено, проверялись судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу, и суд пришел к обоснованному выводу об их несостоятельности, поскольку они опровергаются приведенными в приговоре доказательствами.

Так, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства потерпевшая Ерымовская А.В. показала, что фио совершил в отношении неё действия сексуального характера с применением насилия, пояснила обстоятельства таких действий, свои показания она подтвердила на очной ставке с обвиняемым, при проверке показаний на месте происшествия, при первой возможности о совершении в отношении неё преступления она сообщила фио, написала заявление в полицию.

Свидетель фио на следствии и в суде подтвердил показания потерпевшей.

Наличие у Ерымовской А.В. повреждения - ссадины на правой молочной железе и крови с примесью слюны фио на топе потерпевшей подтверждается заключениями экспертов.

Допрос потерпевшей, свидетеля на следствии и в суде проведен с соблюдением положений уголовно-процессуального закона, перед допросом они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований для оговора фио у них не было, а потому суд обоснованно признал эти доказательства допустимыми и достоверными.

Суд исследовал представленные стороной обвинения и защиты доказательства, и пришел к обоснованному выводу о доказанности вины фио в совершении преступления в отношении потерпевшей, в суде подтверждено наличие у осужденного прямого умысла на совершение преступления.

Доводы жалоб о допущенных в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства нарушениях уголовно-процессуального закона судебная коллегия считает несостоятельными, так как из протоколов следственных действий, материалов уголовного дела видно, что следственные и процессуальные действия проведены с соблюдением требований закона.

Как следует из протоколов судебных заседаний, суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принял все необходимые меры для устранения противоречий в показаниях потерпевшей и подсудимого, установления истины по делу, в связи с чем судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалобы о том, что суд не проверил версию осужденного о его непричастности к преступлению.

Доводы апелляционных жалоб о том, что суд не принял мер для допроса свидетеля фио, не подлежат удовлетворению, поскольку из протоколов судебных заседаний следует, что данный свидетель на неоднократные вызовы в суд не явился, подсудимый и его адвокат не настаивали на его допросе в суде. фио является свидетелем обвинения, государственный обвинитель не заявлял ходатайство об оглашении его показаний в суде, поскольку его показания не содержат существенной информации для принятия законного и обоснованного решения по делу суд первой инстанции принял решение об окончании судебного следствия без его допроса.

Судебная коллегия не имеет оснований для иной оценки доказательств, чем приведена в приговоре суда первой инстанции и считает ее объективной.

При таких обстоятельствах доводы жалоб о том, что выводы суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и ненадлежащей оценке доказательств судебной коллегией не принимаются.

Само по себе несогласие защитника и осужденного с принятым судом решением о доказанности вины фио в совершении преступления не является основанием для отмены или изменения приговора.

Другие доводы стороны защиты о незаконности приговора и невиновности осужденного направлены на иную оценку имеющихся по делу доказательств, проверялись судом первой инстанции, получили надлежащую оценку в приговоре и мотивированно отвергнуты как несостоятельные.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что вина фио в совершении преступления доказана в полном объеме, его действиям судом дана правильная правовая оценка и квалификация, оснований для переквалификации действий осужденного не имеется.

При назначении наказания суд в соответствии с законом учел характер и степень общественной опасности содеянного, личность фио, обстоятельства, смягчающие и отягчающее его наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Учитывая указанные обстоятельства, суд назначил фио наказание в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, при этом учел все имеющиеся смягчающие обстоятельства.

Назначенное фио наказание является справедливым, соразмерным содеянному, а потому оснований для его смягчения судебная коллегия не находит.

Доводы апелляционной жалобы фио о том, что он предоставил потерпевшей свой телефон для звонка родственникам, и это действие на основании п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ - оказание помощи потерпевшей непосредственно после совершения преступления является смягчающим обстоятельством, но суд не учел его при назначении наказания, не подлежат удовлетворению, поскольку такие действия осужденного для признания их смягчающим обстоятельством не являются.

Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела.

фио осужден к лишению свободы за совершение тяжкого преступления, он ранее судим, и с учетом степени общественной опасности совершенного преступления, его личности, суд первой инстанции при назначении наказания обоснованно не применил положения ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем подлежит изменению по следующим основаниям.

По смыслу закона, п.п. "е" п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2014 N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы в пределах срока нахождения его под стражей или под домашним арестом в качестве меры пресечения, поскольку оно не отбывало наказание в исправительном учреждении.

Из материалов уголовного дела следует, что фио осужден 7 декабря 2017 года Химкинским городским судом адрес по п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, срок наказания исчислен с 8 апреля 2017 года, на приговор заместитель прокурора подал апелляционное представление, апелляционным постановлением Московского областного суда от 3 апреля 2018 года приговор в отношении фио оставлен без изменения, то есть указанный приговор вступил в законную силу 3 апреля 2018 года.

Из справки СИЗО-1 адрес следует, что фио освобожден по постановлению Советского районного суда адрес от 22 августа 2018 года, которым приговор Химкинского городского суда адрес от 7 декабря 2017 года приведен в соответствие с изменения, внесенными в УК РФ Федеральным законом РФ от 03.07.2018 N 186-ФЗ. В соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания фио под стражей с 8 апреля 2017 года по 3 апреля 2018 года из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении. Наказание по приговору от 7 декабря 2017 года следует считать отбытым 12 апреля 2018 года. (т. 2 л.д. 207).

При таких обстоятельствах, когда фио освобожден из СИЗО-1 адрес по постановлению суда в связи с изменениями в ст. 72 УК РФ, фактически отбыл наказание в виде лишения свободы в пределах срока нахождения его под стражей, и он не отбывал наказание в исправительном учреждении, то он не может считаться лицом, ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы.

Из изложенного следует, что отбывание наказания по данному приговору фио следует назначить на основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима, и согласно п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ ему следует зачесть время содержания под стражей с 26 октября 2020 года до дня вступления приговора 14 февраля 2023 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Головинского районного суда адрес от 21 октября 2022 года в отношении

Моздогова фио изменить.

На основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы фио назначить в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть время содержания фио под стражей с 26 октября 2020 года до дня вступления приговора 14 февраля 2023 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев (осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения) путем подачи жалобы (представления) через районный суд, а по истечении данного срока - путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий

Судьи