Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 февраля 2023 г. по делу N 10-0657/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Манеркиной Ю.Н., судей фио и фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Терещенко А.М., с участием

прокурора отдела управления прокуратуры адрес фио, осужденного Колчева А.И. и его защитника-адвоката фио, представившего удостоверение и ордер, потерпевшей Песоцкой Я.В, её представителя - представителя адвоката фио, представившей удостоверение и ордер, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Колчева А.И. и его защитника-адвоката фио о пересмотре приговора Никулинского районного суда адрес от 15 апреля 2021 года в отношении

Колчева Андрея Ивановича, паспортные данные, гражданина Российской Федерации, женатого, имеющего детей 2010, 2013, паспортные данные, с высшим образованием, не работающего, зарегистрированного по адресу: адрес, ранее не судимого, осужденного по ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года, по ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года, по ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев, по ч. 2 ст.159 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев, по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Колчеву А.И. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Колчев А.И. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу. На основании п. "б" ч.3 1 ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время задержания Колчева А.И. в период с 06 ноября 2019 года по 08 ноября 2019 года и время содержания под стражей в период с 15 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок нахождения под домашним арестом в период с 09 ноября 2019 года по 15 января 2021 года зачтен в срок лишения свободы из расчета один день домашнего ареста за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По делу разрешены гражданские иски потерпевших, а также судьба вещественных доказательств.

По приговору разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, объяснения осужденного Колчева А.И, его защитника-адвоката фио, потерпевшей Песоцкой Я.В, представителя потерпевшей фио по доводам, изложенным в апелляционных жалобах, мнение прокурора фио, полагавшего необходимым приговор суда отменить и передать дело на новое судебное разбирательство, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

по приговору Никулинского районного суда адрес от 15 апреля 2021 года Колчев А.И. осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных по ч.4 ст.159 УК РФ, в отношении потерпевших фио и Песоцкой Я.В.; за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.2 ст.159 УК РФ, в отношении потерпевших фио и Буртяковой Н.В, а также по ч.3 ст.159 УК РФ в отношении потерпевшей фио

Апелляционным определением судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда от 14 сентября 2021 года приговор Никулинского районного суда адрес от 15 апреля 2021 года в части осуждения Колчева А.И. за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ в отношении фио, отменен, уголовное дело передано на новое судебное разбирательство, в тот же суд, в ином составе суда.

Определено считать Колчева А.И. осужденным:

- по преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 159 УК РФ (в отношении Песоцкой Я.В.), к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года;

- по каждому из двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ (в отношении Буртяковой Н.В. и фио), к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев;

- по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 159 УКРФ (в отношении фио) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности указанных преступлений путём частичного сложения окончательно назначено Колчеву А.И. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

По приговору Никулинского районного суда адрес от 20 июня 2022 года Колчев А.И. осужден по ч.4 ст.159 УК РФ за совершение мошенничества, в особо крупном размере, в отношении потерпевшей фио к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года.

В соответствии с часть 5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Никулинского районного суда адрес от 15 апреля 2021 года, с учетом изменений, внесенных на основании апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 сентября 2021 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев в исправительной колонии общего режима, с зачетом в срок наказания времени задержания, содержания под стражей и домашним арестом согласно ст.72 УК РФ.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 20 декабря 2022 года апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 сентября 2021 года в отношении Колчева А.И. в части преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ (в отношении Песоцкой Я.В.), двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст.159 УК РФ (в отношении Буртяковой Н.В. и фио), и преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении фио) отменено и уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд, иным составом суда.

В отношении Колчева А.И. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до 19 февраля 2023 года включительно.

В апелляционной жалобе адвокат

Лобанов В.А. в интересах Колчева А.И. оспаривает законность и обоснованность приговора суда. В обоснование утверждает, что выводы суда о виновности Колчева А.И. в инкриминированных преступлениях не подтверждаются доказательствами, исследованными судом. Его виновность в содеянном не доказана, а противоречия не устранены.

Полагает, что дело подлежало возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, поскольку в обвинительном заключении не указаны обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ.

Так, в предъявленном обвинении содержатся противоречия относительно периода времени и фактически не установлено время совершения преступления в отношении потерпевшей фио, а именно: в обвинении дата начала преступления обозначена как 18 марта 2019 года, в то же время дата возвращения части денежных средств указывается 07 марта 2019 года, то есть раньше даты получения денежных средств; отдельные конкретные даты получения денежных средств 25 февраля 2019 года, 06 марта 2019 года, 10 марта 2019 года не охватываются периодом времени, в который согласно предъявленному обвинению было совершено преступление. В нарушение ст.252 УПК РФ суд вышел за пределы предъявленного Колчеву А.И. обвинения, признав преступными его действия по завладению денежными средствами Буртяковой Н.В. 25 февраля 2019 года, 6 марта 2019 года и 10 марта 2019 года.

Помимо этого, в предъявленном обвинении отсутствуют существенные обстоятельства, имеющие значения для дела, а именно факт завладения потерпевшей Буртяковой Н.В. предметами одежды, принадлежащими Колчеву А.И. на сумму сумма. По данному факту следователем выделены в отдельное производство материалы дела и направлены для проверки в орган дознания. Считает, что искусственное выведение этого весомого элемента имущественных отношений между Колчевым А.И. и Буртяковой Н.В. за рамки судебного разбирательства повлекло за собой односторонность судебного разбирательства и обвинительный уклон, что лишило Колчева А.И. возможности в полной мере реализовать свое право на защиту. Из приобщенной к делу переписки между потерпевшими Буртяковой Н.В. и Песоцкой Я.В. следует, что фио продает на "Авито" оставленный Колчевым А.И. костюм. Данному обстоятельству судом оценки не дано, а сделан ошибочный вывод об отсутствии имущественных отношений между Колчевым А.И. и потерпевшей Буртяковой Н.В.

В обвинительном заключении указаны те места, где Колчев А.И. получал непосредственно от потерпевших наличные денежные средства, либо места, где происходило списание с банковских счетов потерпевших безналичных денежных средств, то есть соответствующие отделения банков, в которых эти счета обслуживались. Однако обвинение не содержит сведений о том, где конкретно происходил обман потерпевших, а также где и когда он получал возможность распорядиться их деньгами по собственному усмотрению, то есть фактически не установлены места совершения преступлений и момент окончания преступлений. Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 5 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 мошенничество признается оконченным с момента, когда имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц, и они получили реальную возможность пользоваться либо распоряжаться им по своему усмотрению. Если при мошенничестве предметом хищения являются безналичные денежные средства, то такое преступление следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб. В предъявленном Колчеву А.И. обвинении не конкретизированы данные банковской карты обвиняемого, по поступлению денежных средств на которую он получал возможность распорядиться этими денежными средствами. Это касается преступлений в отношении потерпевших фио, Буртяковой Н.В, фио, фио Согласно обвинительному заключению потерпевшие фио, Песоцкая Я.В, фио, фио осуществляли переводы денежных средств на банковскую карту фио Реквизиты этой карты, банковского счета и место нахождения соответствующей кредитной организации не указаны. В ряде случаях переводы денежных средств, якобы предназначенных для Колчева А.И, осуществлены на неустановленные банковские карты, не принадлежащие осужденному. Держатели карт, а также получатели денежных средств в ходе следствия не установлены.

Согласно приговору потерпевшая Песоцкая Я.В. 01 мая 2018 года осуществила перевод денежных средств на счет фио, не осведомленной о намерениях фио Реквизиты банковского счета фио, наименование и место нахождение соответствующей кредитной организации не указаны. Установление данных обстоятельств входит в предмет доказывания в соответствии со ст. 220 УПК РФ и должно быть указано в обвинительном заключении.

Считает, что были нарушены правила подсудности, и дело было рассмотрено не тем судом, к юрисдикции которого оно относилось. Полагает, что дело должно было рассматриваться судом, к юрисдикции которого относится место окончания наиболее тяжкого преступления, а именно совершенного в отношении фио Моментом окончания преступного деяния является перевод денежных средств Песоцкой Я.В. 23 марта 2019 года со счета, обслуживаемого в отделении ПАО "Сбербанк" по адресу: адрес, что относится к юрисдикции Тверского районного суда адрес.

Кроме того, показания потерпевшей Буртяковой Н.В, данные ею на стадии предварительного следствия, оглашены в нарушение требований ст.281 УПК РФ, так как достаточные меры для установления места нахождения Буртяковой Н.В. не принимались, чем был грубо нарушен принцип состязательности сторон, лишивший сторону защиты возможности для допроса потерпевшей в целях устранения противоречий между ее показаниями и показаниями Колчева А.И.

В нарушение ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не отражены место и время совершения части преступлений.

Выражает несогласие с осуждением Колчева А.И, в том числе по фактам перечислений потерпевшими денежных средств на неустановленные банковские карты. Собранными по делу доказательствами не подтверждается наличие у Колчева А.И. умысла на заведомое не исполнение своих обязательств перед потерпевшими и соответствующие доводы осужденного никак не опровергнуты. При этом свидетели, подтверждающие доводы осужденного, не допрошены. Ссылаясь на гражданско-правовой характер возникших отношений с потерпевшими, указывает, что в действиях Колчева А.И. отсутствует состав преступлений.

Кроме этого, судом не приняты во внимание доводы Колчева А.И. о том, что с потерпевшей Песоцкой Я.В. он состоял в интимных отношениях, никакой ложной информации о себе, о своем имущественном положении потерпевшей Колчев А.И. не сообщал. Потерпевшая Песоцкая Я.В. неоднократно предлагала ему воспользоваться имевшимися у неё сбережениями для решения проблем с бизнесом. Эти доводы ничем объективно не опровергнуты. Не опровергнуты доводы Колчева А.И, что невозможность исполнения своих обязательств перед фио была обусловлена объективными причинами. Не опровергнуты противоречия между показаниями потерпевших Буртяковой Н.В, фио и осужденного Колчева А.И. в части размера долга и отдельных обстоятельств возникновения данного долга.

В нарушение положений ст.14, 297, 302, 307 УПК РФ выводы суда о виновности Колчева А.И. основаны на субъективном мнении потерпевших и предположении государственного обвинителя о наличии у него преступного умысла. Судебное следствие проведено необъективно, суд проявил обвинительный уклон, немотивированно отвергнув все доказательства защиты.

Считает, что мера пресечения до вступления приговора в законную силу в отношении Колчева А.И. избрана в отсутствие оснований для этого, без учета данных о его личности.

На основании изложенного защитник просит приговор суда отменить, Колчева А.И. в совершении преступлений оправдать или вернуть дело в порядке ст. 237 УПК РФ прокурору и изменить меру пресечения на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

В апелляционной жалобе осужденный

Колчев А.И. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, в связи с существенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание на наличие оснований для возврата уголовного дела прокурору в порядке ч. 1 ст. 237 УПК РФ, так как имеются противоречия относительно периода совершения преступления в отношении Буртяковой фио признан виновным в получении денежных средств от Буртяковой Н.В. в даты, не входящие в период времени, инкриминированный ему следствием. Кроме этого, в предъявленном ему обвинении не содержится описание существенных обстоятельств, имеющих значение для дела, а именно отсутствует описание фактических взаимоотношений, сложившихся между ним и потерпевшей Буртяковой Н.В.

Полагает, что по делу не установлено место совершения и окончания части преступлений, а именно в отношении потерпевшего фио, Песоцкой Я.В, Буртяковой Н.В, фио Данные нарушения препятствовали рассмотрению дела судом. Также утверждает, что дело рассмотрено с нарушением правил подсудности, при рассмотрении дела суд вышел за пределы предъявленного ему обвинения.

Полагает, что показания потерпевшей Буртяковой Н.В. оглашены незаконно, в нарушение требований ст. 281 УПК РФ, чем был нарушен принцип состязательности сторон, и он был лишен возможности путем допроса потерпевшей доказать суду несостоятельность ее показаний. Обращает внимание на то, что приговор составлен с нарушением требований ст. 307 УПК РФ, так как описательная часть приговора не содержит полного описания преступных деяний, в том числе полного описания времени и места совершения части преступлений, а также полного описания способа совершения преступлений, в связи с отсутствием указания на реквизиты банковских карт, на которые осужденный получал денежные средства, а также в связи с указанием на переводы денежных средств, совершенные на неустановленные кредитные карты, перечисления на которые без каких-либо оснований инкриминируются ему. Полагает, что по делу нарушен принцип презумпции невиновности, его взаимоотношения с потерпевшими носили гражданско-правовой характер, что подтверждается, в том числе, показаниями свидетеля фио и иными доказательствами. Полагает, что его доводы о гражданско-правовом характере взаимоотношений с потерпевшими не были опровергнуты судом. Считает, что мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении без наличия каких-либо оснований необоснованно изменена на заключение под стражу.

По результатам апелляционного рассмотрения просит приговор суда отменить, его оправдать либо вернуть уголовное дело в порядке ст. 237 УПК РФ прокурору, меру пресечения в виде содержания под стражей изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель

фио считает приговор суда законным и обоснованным. Полагает, что при постановлении приговора судом не было допущено нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Судом объективно установлены все значимые по делу обстоятельства, которые оценены с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. Действия осужденного квалифицированы правильно. Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями уголовного закона. Оснований для отмены или изменения приговора не имеется. Просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокат

Кан Р.А, действующий в интересах потерпевших Песоцкой Я.В, фио, фио, выражает несогласие с доводами апелляционных жалоб. Полагает, что обвинительное заключение составлено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в нем указаны, в том числе в части периода времени преступления, совершенного в отношении Буртяковой Н.В. В обвинительном заключении указаны все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, а также установлены места совершения всех преступлений. Полагает, что позиция адвоката и осужденного относительно момента окончания преступления не основана на законе и противоречит разъяснениям по данному поводу, данным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате". Считает, что местом окончания преступления, совершенного с безналичными денежными средствами, является место нахождения банковских счетов потерпевших. Также полагает, что дело рассмотрено с соблюдением правил о подсудности по месту окончания преступления, совершенного в отношении потерпевшей фио Не соглашается с доводами апелляционной жалобы о том, что суд вышел за пределы предъявленного осужденному обвинению, полагает, что суд действовал строго в рамках предъявленного фиоИ, обвинения. Обстоятельства, на которые ссылается адвокат и сам осужденный, не входят в предмет доказывания, предусмотренный ст. 73 УПК РФ.

Указывает на то, что показания потерпевшей Буртяковой Н.В. были оглашены в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ и у осужденного имелась возможность опровергнуть показания потерпевшей в ходе очной ставки, проведенной 18 июня 2020 года. Судом верно оценены показания потерпевшей Буртяковой Н.В. в совокупности с иными доказательствами по делу. Считает, что приговор составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Вина осужденного установлена и подтверждена совокупностью доказательств, исследованных судом. Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела и при постановлении приговора допущено не было, также как и не было допущено нарушений прав фио фио основании изложенного просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, изучив уголовное дело, выслушав участников уголовного судопроизводства, суд приходит к следящим выводам.

Как следует из взаимосвязанных положений ч.4 ст.7, ст. 297 и ст.302 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он н постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона, а виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В соответствии с п. 1 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Как следует из пунктов 1, 2, 4 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; а равно выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на правильность применения уголовного закона.

Вышеизложенные обстоятельства, свидетельствующие о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, по настоящему делу установлены.

Так, из приговора суда следует, что по факту хищения у потерпевшей Буртяковой Н.В. денежных средств Колчев А.И. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.159 УК РФ.

Из обстоятельств дела, признанных судом установленными, следует, что умысел Колчева А.И. на хищение денежных средств Буртяковой Н.В. возник не позднее примерно 21 часа 18 марта 2019 года. Однако дальнейшее описание данного преступления, как оно изложено в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 16 июля 2020 года, в обвинительном заключении и в приговоре суда, содержит указания, что Колчев А.И, реализуя свой преступный умысел, незаконно получил в своё распоряжение денежные средства потерпевшей Буртяковой Н.В. в следующие даты: 25 февраля 2019 года - в размере сумма, 06 марта 2019 года примерно в 14-17 ч.- сумма, 06 марта 2019 года примерно в 18-56 ч.- сумма, 10 марта 2019 года - сумма, 18 марта 2019 года - сумма, 23 марта 2019 года - сумма, 10 апреля 2019 года - сумма, 16 апреля 2019 года - сумма, 16 мая 2019 года - сумма, 17 мая 2019 года - сумма

Таким образом, из фактических обстоятельств дела, признанных судом установленными, следует, что в период с 25 февраля 2019 года по 17 мая 2019 года Колчев А.И. похитил у Буртяковой Н.В. денежные средства на общую сумму сумма.

Анализ изложенных фактических обстоятельств дела показывает, что суд признал установленным, что умысел Колчева А.И. на хищение денежных средств Буртяковой Н.В. возник не позднее примерно 21 часа 18 марта 2019 года, после чего он, продолжая действовать согласно своего преступного плана, ввел потерпевшую в заблуждение и получил в свое распоряжение денежные средства потерпевшей, которая в ранее приведенные даты отправляла соответствующие суммы денежных средств в пользу осужденного.

Вышеизложенное описание, как оно изложено в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении и в приговоре суда, с необходимостью свидетельствовало, что действия, связанные с обманом потерпевшей и получением от неё денежных средств, должны были происходить после примерно 21 часа 18 марта 2019 года, поскольку, исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, умысел Колчева А.И. на хищение денежных средств Буртяковой Н.В. возник не позднее примерно 21 часа 18 марта 2019 года.

В то же время, как следует из приговора часть действий, составляющих объективную сторону инкриминированного преступления, Колчев А.И. совершил до начала указанного периода, в т.ч. 25 февраля 2019 года, 06 марта 2019 года примерно в 14-17 ч, 06 марта 2019 года примерно в 18-56 ч. и 10 марта 2019 года.

Изложенное свидетельствует о наличии существенных противоречий при установлении судом фактических обстоятельств уголовного дела.

Приходя к данным выводам, суд апелляционной инстанции также учитывал, что, признавая Колчева А.И. виновным в совершении указанного преступления, суд первой инстанции признал доказанным предъявленное Колчеву А.И. обвинение.

Вместе с тем описание преступного деяния, содержащееся в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении, содержит категоричные утверждения, согласно которым Колчев А.И. совершил преступление в отношении Буртяковой Н.В. в период с 18 марта 2019 г. по 17 мая 2019 года (т.5, л.д.191-209, т.6 л.д.14-15).

Таким образом, формулируя предъявленное обвинение, орган расследования исходил из конкретного временного периода совершения данного преступления, указание на который, однако, отсутствуют в обжалуемом приговоре, что свидетельствует об изменении судом первой инстанции предъявленного обвинения.

Вместе с тем, как следует из частей 1 и 2 ст.252 УПК РФ, судебное разбирательство производится в пределах предъявленного обвинения, которое может быть изменено, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

В данном случае, исключив указание на совершение преступления в отношении Буртяковой Н.В. в период с 18 марта 2019 г. по 17 мая 2019 года, суд первой инстанции фактически включил осуществление Буртяковой Н.В. переводов денежных средств Колчеву А.И. 25 февраля, 6 и 10 марта 2019 года в инкриминированный ему период, выйдя за предусмотренные ст. 252 УПК РФ пределы судебного разбирательства. При этом произведенное судом изменение обвинения не повлекло устранения противоречия в описании преступного деяния относительно периода возникновения умысла Колчева А.И. на совершение данного преступления и дат перечисления денежных средств Буртяковой Н.В. в пользу осужденного. В то же время надлежащая оценка выявленным противоречиям имеет существенное значение для установления фактических обстоятельств инкриминированного деяния, с учетом также того обстоятельства, что из материалов дела усматривается, что Колчев А.И. стал возвращать денежные средства потерпевшей Буртяковой Н.В. еще до 18 марта 2019 года. Несмотря на изложенное, в данном случае суд первой инстанции фактически уклонился от дачи должной правовой оценки возвращению денежных средств потерпевшей Буртяковой Н.В.

Помимо изложенного, признавая Колчева А.И. виновным в совершении преступлений в отношении потерпевших Песоцкой Я.В. и фио, устанавливая при этом, что действия Колчева А.И, связанные с этими хищениями сопровождались возвратом - денежных средств потерпевшей Песоцкой Я.В. в размере сумма, а потерпевшей фио передачей "двух предметов одежды якобы на общую сумму сумма", суд первой инстанции счел действия Колчева А.И. по передаче потерпевшей фио предметов одежды, Песоцкой Я.В. денежных средств в размере сумма созданием видимости исполнения обязательств в целях продолжения своей преступной деятельности.

Вместе с тем, вывод суда об умысле Колчева А.И. на хищение денежных средств Песоцкой Я.В. в размере сумма, фио в размере сумма сделан без учета имеющих существенное значение для дела обстоятельств, поскольку суд уклонился от подробного анализа обстоятельств возвращения Песоцкой Я.В. части денежных средств, а также от дачи должной правовой оценки и выяснения стоимости предметов одежды, переданных во исполнение обязательств перед потерпевшей фио

Вышеприведенные обстоятельства свидетельствуют, что в нарушение ст.389.16 УПК РФ выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса относительно установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения уголовного дела.

Кроме того, в соответствии с частью 1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с положениями п.5 ч.2 и ч. 2 1 ст. 281 УПК РФ, если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным, оглашение их показаний без согласия одной из сторон допускается при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Указанные требования закона корреспондируют правовой позиции, Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определениях от 19 декабря 2017 года N 2827-О, от 25 января 2018 года N 196-О, от 27 марта 2018 года N 799-О, от 29 мая 2018 года N 1353-О, от 27 сентября 2019 года N 2273-О, от 26 октября 2021 года N 2149-О, от 21 июля 2022 года N 2074-О, от 21 июля 2022 года N 2082-О и пр, согласно которым оглашение показаний, данных не явившимися в суд потерпевшим или свидетелем при производстве предварительного расследования, допускается лишь в исключительных случаях, предусмотренных законом, если обеспечена надлежащая оценка достоверности этих показаний в качестве доказательств, а у обвиняемого была возможность задать вопросы показывающему лицу или оспорить достоверность его показаний на стадии досудебного производства или в предыдущих судебных стадиях разбирательства по уголовному делу. При этом сторона обвинения обязана принять исчерпывающие меры для обеспечения участия в судебном заседании не явившихся свидетеля или потерпевшего. Вместе с тем реализация стороной защиты своих прав, касающихся проверки и опровержения показаний, значимых, по ее мнению, для разрешения уголовного дела, предполагает активную форму поведения.

Как следует из протокола судебного заседания, 01 марта 2021 года суд на основании п.5 ч.2 ст. 281 УПК РФ при наличии возражений подсудимого Колчева А.И. и его защитника удовлетворил ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний потерпевшей Буртяковой Н.В. на предварительном следствии. При этом в обоснование указал, что судом были предприняты все возможные меры к установлению местонахождения потерпевшей для вызова в судебное заседание (т.7 л.д.142-143).

Из материалов уголовного дела следует, что на основании постановлений судьи от 03 и 20 февраля 2021 года потерпевшая фио дважды была подвергнута принудительному приводу по адресу её проживания в адрес, однако согласно рапортов судебных приставов обеспечить её явку не представилось возможным в связи с отсутствием по указанному адресу (т.7 л.д.106, 109, 128, 130).

Вместе с тем в материалах дела содержатся сведения о наличии у Буртяковой Н.В. иного места жительства (т.5 л.д.26-27), по которому суд не направлял какие-либо повестки или телеграммы для вызова потерпевшей в суд и относительно которого государственный обвинитель не предпринимал никаких проверочных мер для установления возможного местонахождения потерпевшей.

При таких обстоятельствах следует признать, что исчерпывающие меры для обеспечения участия в судебном заседании не явившейся потерпевшей Буртяковой Н.В. приняты не были, вследствие чего показания последней были оглашены в отсутствие предусмотренных законом оснований для этого.

Вышеуказанные нарушения судебная коллегия находит существенными, повлиявшими на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, а потому влекущими безусловную отмену приговора в соответствии с положениями статей 389.15, 389.16, 389.17 и 389.22 УПК РФ, с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

В связи с отменой приговора ввиду существенного нарушения судом норм уголовно-процессуального закона, доводы фио и защитника, изложенные в апелляционных жалобах, подлежат проверке и оценке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

В связи с отменой приговора и передачей дела на новое судебное рассмотрение иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, подлежат проверке при новом судебном разбирательстве, при котором суду следует предпринять предусмотренные законом меры для устранения выявленных противоречий и нарушений уголовно-процессуального закона и принять законное и обоснованное решение.

Отменяя приговор суд первой инстанции, судебная коллегия полагает необходимым разрешить вопрос о мере пресечения.

При принятии решения судебная коллегия в соответствии со ст.99 УПК РФ учитывает данные о личности Колчева А.И, его возраст, род занятий, наличие положительных характеристик, наличие малолетних детей и престарелых родителей, страдающих хроническими заболеваниями состояние здоровья самого Колчева А.И, принятие им мер к частичному возмещению ущерба.

Вместе с тем, оценив данные обстоятельства в совокупности с иными представленными следователем материалами, судебная коллегия полагает, что приведённые сведения сами по себе не препятствуют совершению действий, указанных в статье 97 УПК РФ, и не обеспечат беспрепятственное осуществление уголовного судопроизводства, с учетом нижеследующих обстоятельств.

Колчев А.И. обвиняется в совершении двух тяжких преступлений и двух преступлений средней тяжести, за которые уголовным законом установлено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет (ч.1 ст.108 УПК РФ). В соответствии с предъявленным обвинением ему инкриминируются корыстные деяния, в т.ч. в крупном и особо крупном размерах. При этом ему достоверно известны анкетные и контактные данные потерпевших и свидетелей, изобличавших его в предъявленном обвинении. В настоящее время Колчев А.И. отбывает наказание в виде лишения свободы, назначенное по приговору Никулинского районного суда адрес от 20 июня 2022 года.

С учетом изложенного, обстоятельства, исходя из которых в отношении обвиняемого была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, к данному моменту существенно не изменились и сохраняют свое значение, вследствие чего оснований для отмены или изменения меры пресечения на более мягкую отсутствуют, а срок его содержания под стражей следует установить на три месяца, с учетом объема уголовного дела, количества потерпевших и иных лиц, подлежащих допросу, обстоятельств, повлекших отмену приговора, и времени, необходимого для обеспечения надлежащего судебного разбирательства по уголовному делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Никулинского районного суда адрес от 15 апреля 2021 года в отношении Колчева Андрея Ивановича в части осуждения за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ (в отношении Буртяковой Н.В. и фио), преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении фио), и преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (в отношении Песоцкой Я.В.), отменить, частично удовлетворив апелляционные жалобы осужденного Колчева А.И. и его защитника-адвоката фио

Уголовное дело в этой части передать на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда, со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в виде заключения под стражу Колчеву А.И. оставить без изменения, установив срок содержания под стражей до 15 мая 2023 г.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, регламентированном главой 47 1 УПК РФ, через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии приговора и апелляционного определения, вступивших в законную силу; при этом осужденный вправе ходатайствовать об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи