Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 февраля 2023 г. по делу N 10-2563/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Бобровой Ю.В., судей Сысоевой И.В., Котовой М.Н., при помощнике судьи Коровиной Е.Г., которой поручено ведение протокола судебного заседания, с участием: прокурора Богдашкиной А.А., осужденного Тулупова Я.М., его защитника - адвоката Тутрина Е.Н., представившего ордер и удостоверение, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Тутрина Е.Н. с дополнениями на приговор Преображенского районного суда г.Москвы от 26 сентября 2022 года, которым

Тулупов Я.М, паспортные данные,...

осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ к наказанию в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу, с зачетом времени предварительного содержания под стражей с 16 января 2022 года.

Мера пресечения Тулупову Я.М. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора суда в законную силу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Бобровой Ю.В, выступления осужденного и его защитника, просивших об отмене приговора суда; прокурора, также полагавшую необходимым приговор суда отменить ввиду допущенных судом нарушений требований УПК РФ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Тулупов Я.М. признан виновным в совершении 16 января 2022 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства гашиш весом сумма, т.е. в значительном размере, за сумма Петрову И.В, действующему в рамках ОРМ.

Преступление совершено в г.Москва при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании, как следует из приговора, подсудимый Тулупов свою вину в предъявленном обвинении признал частично, показав, что сбытом наркотических средств не занимался; по просьбе Петрова приобрел наркотические средства для него за свои денежные средства, не имея материальной выгоды.

В апелляционной жалобе

адвокат Тутрин Е.Н. находит приговор суда незаконным и необоснованным ввиду его чрезмерной суровости, а также несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, допущенных существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Отмечает, что его подзащитный, вопреки выводам суда, полностью признал свою вину, раскаялся в содеянном, активно способствовал расследованию преступления. Обращает внимание, что Тулупов ранее не судим, никогда не привлекался к ответственности, является уроженцем г.Москва, где постоянно проживает с матерью, которая является пенсионером, страдает рядом хронических заболеваний, нуждается в постоянном уходе. Находит вывод суда о невозможности исправления Тулупова без изоляции от общества, учитывая его личность, условия жизни его семьи, не мотивированным и не обоснованным, а приговор суда - незаконным. Считает, что реальное лишение свободы для Тулупова является несправедливым наказанием, назначение которого в приговоре судом не мотивировано. Просит приговор суда отменить.

В дополнениях защитник указывает, что ни следствием, ни судом не были устранены существенные противоречия, касающиеся времени и места досмотра и выдачи свидетелю Петрову денежных средств и диктофона, поскольку сам свидетель показывал об их получении непосредственно перед ОРМ по адресу проживания Тулупова (адрес), а сотрудник полиции Ильямяндаев сообщил, что выдача происходила в УВД по ВАО ГУ МВД России по г.Москве (судом в приговоре указан иной адрес). Относит данные обстоятельства, равно как и время составления соответствующих актов ОРМ, к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по делу в силу требований ст.73 УПК РФ.

С учетом отсутствия у оперативных сотрудников оснований подозревать Тулупова в причастности к незаконному сбыту наркотических средств, автор жалобы считает, что в отношении его подзащитного имела место провокация: искусственное создание условий для совершения лицом преступления и возникновения у него желания совершить данное преступления без вмешательства со стороны сотрудников полиции или их агентов. Обращает внимание на установленную экспертным путем зависимость Тулупова от употребления каннабиноидов, что, по мнению защитника, также подтверждает факт провокации со стороны Петрова.

Приводя данные о личности своего подзащитного, находит, что выводы суда о невозможности исправления Тулупова без изоляции от общества несправедлив, а назначение ему наказания в виде реального лишения свободы судом в приговоре надлежаще не мотивировано. Просит приговор суда отменить.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела и обсудив доводы поступивших апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно положениям ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке, согласно ст.ст.389.15, 389.17 УПК РФ, наряду с другими, являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Судебная коллегия считает, что при постановлении приговора в отношении Тулупова Я.М. судом первой инстанции требования данных норм уголовно-процессуального закона не были выполнены в полной мере.

Так, в соответствии с ч.1 ст.16 УПК РФ подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту.

Согласно ст.49 УПК РФ защитник - это лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников участвуют адвокаты.

В силу ст.7 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

По смыслу уголовно-процессуального закона, защитник является самостоятельным участником уголовного судопроизводства, однако, как его позиция по уголовному делу, так и круг его полномочий, в конечном счете, определяются тем, что он является участником судопроизводства, выступающим на стороне защиты и призванным отстаивать права и интересы подозреваемого (обвиняемого).

Исходя из положений ч.7 ст.49 УПК РФ, адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого; в силу положений п.п.3, 4 ч.3 ст.6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" не может занимать по делу позицию вопреки воле доверителя (т.е. противоречащую позиции своего подзащитного), за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора доверителя; не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.

Как следует из материалов уголовного дела, защиту Тулупова в суде первой инстанции осуществлял адвокат Тутрин Е.Н. на основании заключенного соглашения.

В судебном заседании, как это следует из приговора суда, подсудимый Тулупов свою вину признал частично, пояснив, что согласился приобрести для своего знакомого Петрова гашиш после длительных уговоров последнего, не имея намерений получить материальную выгоду. Фактически, Тулупов суду сообщил об отсутствии у него намерений сбывать наркотическое средство и о формировании у него умысла на сбыт при участии оперативных сотрудников, т.е. о совершенной в отношении него провокации. Об этом же указывает и его защитник - адвокат Тутрин Е.Н. в дополнениях к своей апелляционной жалобе.

Между тем, непосредственно в судебном заседании, выступая в судебных прениях, адвокат Тутрин Е.Н, противореча позиции своего подзащитного, указывал на полное признание Тулуповым своей вины, и, ссылаясь на активное содействие последним раскрытию преступления, на данные о личности подзащитного, просил о назначении Тулупову наказания с применением ст.73 УК РФ (о чем и указывал также в поданной изначально апелляционной жалобе).

Таким образом, позиция и доводы осужденного о формировании у него умысла на сбыт наркотического средства частичном признании своей вины, остались без оценки и поддержки со стороны адвоката, в связи с чем, право Тулупова на защиту должным образом в ходе судебного разбирательства обеспечено не было и подлежит признанию нарушенным. При этом, мер к устранению нарушенного права Тулупова на защиту судом первой инстанции не принимались.

В соответствии с п.4 ч.2 ст.389.17 УПК РФ нарушение права обвиняемого (осужденного) на защиту является безусловным основанием для отмены состоявшихся по уголовному делу судебных решений, повлиявшим на исход дела.

Также судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции допущены и иные нарушения права участников процесса - заявить отвод составу суда, секретарю судебного заседания, прокурору, адвокату, предусмотренное ст.266 УПК РФ, о чем свидетельствует протокол судебного заседания от 20 июля 2022 года (начато судебное следствие), который не содержит сведений об объявлении состава суда, иных участников процесса, и о разъяснении им права отвода составу суда, друг другу. Таким образом, вопрос о наличии или об отсутствии со стороны обвинения и защиты оснований доверять суду рассматривать уголовное дело, либо о наличии или об отсутствии у них оснований просить об отводе прокурора, защитника, секретаря судебного заседания, фактически остался неразрешенным. Принятое судом решение об удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания в части разъяснения права отвода, содержащихся (как указал суд) в апелляционном представлении прокурора (в восстановлении срока на подачу которого отказано, соответственно, представление считается неподанным) не свидетельствует о доведении до участников процесса данных о том, кто является судьей, секретарем судебного заседания, прокурором и адвокатом, без чего разъяснение права отвода указанным лицам является бессмысленным.

В связи с тем, что вышеуказанные допущенные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, судебная коллегия считает необходимым отменить приговор суда в отношении осужденного Тулупова и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Доводы апелляционной жалобы защитника, наряду с высказанными доводами участников процесса в суде апелляционной инстанции, подлежат проверке и оценке при новом судебном разбирательстве по уголовному делу, по итогам которого суду первой инстанции надлежит принять законное, обоснованное и мотивированное судебное решение.

Исходя из положений ст.ст.97, 99, 108, 255 УПК РФ, тяжести предъявленного обвинения, данных о личности Тулупова Я.М, судебная коллегия полагает необходимым меру пресечения ему оставить без изменения в виде заключения под стражу сроком на три месяца, то есть до 21 мая 2023 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Преображенского районного суда г.Москвы от 26 сентября 2022 года

в отношении Тулупова Я.М. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения Тулупову Я.М. в виде заключения под стражу оставить без изменения, установив срок его содержания под стражей на три месяца, то есть до 21 мая 2023 года.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции, при этом обвиняемый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: