Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 01 февраля 2023 г. по делу N 33-1301/2023

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Семченко А.В., судей Жолудовой Т.В., Дегтеревой О.В., при помощнике судьи Филатовой Н.А.

с участием прокурора Витман Ю.А, заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Жолудовой Т.В. гражданское дело по апелляционной жалобе Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Российский национальный музей музыки" на решение Тверского районного суда г. Москвы от 07 февраля 2022 года, которым постановлено:

Иск Хомяковой А.В. к Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры "Российский национальный музей музыки" о восстановлении на работе, обязании издать приказ о переводе на режим неполного рабочего времени, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда удовлетворить частично.

Восстановить Хомякову А.В. на работе в Федеральном государственном бюджетном учреждении культуры "Российский национальный музей музыки" в должности экскурсовода.

Обязать Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Российский национальный музей музыки" издать приказ о переводе Хомяковой А.В. на режим неполного рабочего времени.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Российский национальный музей музыки" пользу Хомяковой А. В. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 470 019, 90 руб, компенсацию морального вреда в размере 20 000 руб.

В удовлетворении требований Хомяковой А.В.о компенсации морального вреда в большем размере отказать.

Решение в части восстановления Хомяковой А.В. на работе в Федеральном государственном бюджетном учреждении культуры "Российский национальный музей музыки" подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Российский национальный музей музыки" государственную пошлину в размере 8 200, 20 руб.;

установила:

Хомякова А.В. обратилась в суд с иском к Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры "Российский национальный музей музыки" (далее также - Музей музыки), в котором просила восстановить ее на работе в должности экскурсовода, обязать ответчика издать приказ о переводе на режим неполного рабочего времени, взыскать средний заработок за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда в размере 50 000 руб.

В обоснование заявленных требований истец указала, что работала у ответчика на основании трудового договора с 16.09.2016 в должности экскурсовода, с мая 2018 года по 26.07.2021 находилась в отпуске по уходу за ребенком до 3-х лет. 19.07.2021 истцом были написаны заявления о предоставлении отпуска по семейным обстоятельствам с 27.07.2021 по 30.07.2021, а также о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы с 31.07.2021 по 15.10.2021. Также 23.07.2021 истец обратилась к работодателю с заявлением о переводе на работу в режиме неполного рабочего времени с 31.07.2021, с режимом работы по пятницам с 14 до 18 часов. С 20.08.2021 у нее был листок нетрудоспособности, о чем она уведомила работодателя по электронной почте. 10.09.2021 истец приехала на работу, но не была допущена, после чего узнала о своем увольнении по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (за прогул), которое полагает незаконным.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель истца заявленные требования поддержал, представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Судом постановлено приведенное выше решение. В апелляционной жалобе ответчик Музей музыки просит об отмене решения суда и принятии нового решения об отказе в удовлетворении иска.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 19.09.2022 решение Тверского районного суда г. Москвы от 07.02.2022 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ответчика без удовлетворения.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 24.11.2022 апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 19.09.2022 отменено в той части, в которой оставлено без изменения решение Тверского районного суда г. Москвы от 07.02.2022 в части взыскания с Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Российский национальный музей музыки" в пользу Хомяковой А.В. среднего заработка за время вынужденного прогула в размере 470 019, 90 руб, а также взыскания с Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Российский национальный музей музыки" государственной пошлины в размере 8 200, 20 руб. Дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции - Московский городской суд. В остальной части решение Тверского районного суда г. Москвы от 07.02.2022 и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 19.09.2022 оставлено без изменения, кассационная жалоба Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Российский национальный музей музыки" - без удовлетворения.

При новом апелляционном рассмотрении дела в судебное заседание суда апелляционной инстанции истец Хомякова А.В, извещенная о слушании дела, не явилась.

Судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 167, 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации сочла возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося истца.

Проверив материалы дела, выслушав представителей ответчика Шапиро Е.А, Бубыкину Ю.В, поддержавших доводы апелляционной жалобы, заключение прокурора, полагавшего решение суда подлежащим изменению в части взысканной суммы среднего заработка за время вынужденного прогула, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации для изменения в апелляционном порядке обжалуемого судебного постановления в части взысканных сумм среднего заработка за время вынужденного прогула и государственной пошлины.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, с 17.09.2016 Хомякова А.В. работала в Федеральном государственном бюджетном учреждении культуры "Российский национальный музей музыки" в должности экскурсовода на основании заключенного сторонами трудового договора.

26.07.2018 у Хомяковой А.В. родился ребенок хххх, в период с 31.10.2018 по 26.07.2021 Хомякова А.В. находилась в отпуске по уходу за ребенком до трех лет.

Приказом N2008/2-К от 20.08.2021 трудовой договор с Хомяковой А.В. расторгнут, и она уволена 20.08.2021 по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации (за прогул).

Основанием к увольнению указаны акты об отсутствии истца на рабочем месте от 28.07.2021 года, 29.07.2021 года, 30.07.2021 года, 31.07.2021 года, 01.08.2021 года, 04.08.2021 года, 05.08.2021 года, 06.08.2021 года, 07.08.2021 года, 08.08.2021 года, 11.08.2021 года, 12.08.2021 года, 13.08.2021 года, 14.08.2021 года, 15.08.2021 года, 18.08.2021 года, 19.08.2021 года, 20.08.2021 года.

Приказом N1009/3-К от 10.09.2021 года в приказ N2008/2-К от 20.08.2021 об увольнении Хомяковой А.В. внесены изменения в связи с предоставлением листка нетрудоспособности - дата увольнения 20.08. 2021 изменена на 04.09.2021.

Проверяя законность увольнения истца по пп. "а" п. 6 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции установил, что 24.07.2021 Хомяковой А.В. в адрес работодателя направлено заявление о переводе на работу в режиме неполного рабочего времени с установлением графика работы в период с 14.00 по 18.00 по пятницам в связи с необходимость ухода за малолетним ребенком. Данное заявление получено ответчиком 27.07.2021 года.

По результатам рассмотрения заявления Хомяковой А.В. ответчиком 30.07.2021 дан письменный ответ, в котором, в частности, сообщалось о необходимости Хомяковой А.В. в срок до 03.08.2021 представить справку с места работы отца ребенка, справку из МФЦ об отсутствии мест для ребенка в детских дошкольных образовательных учреждениях, информацию о сроке действия основания для необходимого установления неполного рабочего времени.

В заявлении от 03.08.2021 Хомякова А.В. сообщила о невозможности предоставить справку с места работы отца ребенка, ввиду того, что она в браке с отцом ребенка не состоит, воспитывает ребенка одна; справку об отсутствии места для ребенка в детских дошкольных образовательных учреждениях МФЦ не выдает; также просила предоставить возможность работать в режиме неполного рабочего времени и установить график в соответствии с заявлением от 23.07.2021.

Не получив подтверждения работодателя, Хомякова А.В. в одностороннем порядке перешла на работу в режиме неполного рабочего времени на условиях, указанных в ее заявлении, что не оспаривалось ответчиком в ходе рассмотрения дела.

Установив указанные обстоятельства, применив положения ч. 2 ст. 93 Трудового кодекса Российской Федерации, разъяснения, содержащимся в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних", и учитывая, что работодатель не исполнил установленную законность обязанность по установлению истцу неполного рабочего времени, суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерности действий работодателя по отказу в переводе Хомяковой А.В. на режим неполного рабочего времени.

Согласно актам об отсутствии работника на рабочем месте следует, что Хомякова А.В. 06.08.2021 (в пятницу) отсутствовала на рабочем месте в период до 14 ч. 05 мин. и после 18 ч. 00 мин, 13.08.2021 (в пятницу) Хомякова А.В. отсутствовала на рабочем месте в период до 14 ч. 00 мин. и после 15 ч. 15 мин, в табеле учета использования рабочего времени за август 2021 года учтено рабочее время Хомяковой А.В. в указанные даты (6 часов), за данный период работы начислена заработная плата. В период с 20.08.2021 (пятница) по 03.09.2021 Хомякова А.В. имела листок нетрудоспособности.

Из содержания поданных работодателю ранее 19.07.2021 заявлений Хомяковой А.В. о предоставлении отпуска в связи отсутствием у ребенка места в детском саду, по семейным обстоятельствам и последующего заявления о переводе на работу в режиме неполного рабочего времени следует, что Хомякова А.В. намеревалась приступить к работе с 31.07.2021 с установлением графика работы с 14.00 до 18.00 по пятницам, о чем до выхода из отпуска по уходу за ребенком работодатель был поставлен в известность, однако, в нарушение предусмотренной законом обязанности, соответствующее решение работодателем принято не было.

Исходя из изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, факт прогула Хомяковой А.В. в указанные работодателем даты не подтвержден, в данном случае установление режима неполного рабочего времени не зависело от усмотрения работодателя и неявка работника в дни вне графика в соответствии с заявлением работника, прогулом не является.

Поскольку ответчиком не подтвержден факт вменяемого проступка и наличие состава дисциплинарного проступка при отсутствии вины работника, суд признал увольнение незаконным и, руководствуясь ч. 1 ч. 2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, принял решение о восстановлении Хомяковой А.В. на работе в Музее музыки в прежней должности и взыскании с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула в сумме 470 019, 90 руб.

Определяя размер среднего заработка за время вынужденного прогула, суд исходил из 103 рабочих дней, подлежащих оплате в вынужденном прогуле, и среднего дневного заработка истца 4 563, 30 руб.

Вместе с тем судебная коллегия находит обоснованными доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что размер среднего заработка истца и сумма оплаты времени вынужденного прогула определены судом неверно.

Частью 1 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

В силу частей 2 - 4 той же статьи для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

На основании части 7 этой статьи Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 г. N 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы.

Согласно п. 9 Положения средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ (ч. 3 ст. 93 Трудового кодекса Российской Федерации).

Между тем в настоящем деле суд первой инстанции указанные нормы права, подлежащие применению к спорным правоотношениям, не применил. Установив, что истцу вне зависимости от воли работодателя, был установлен по ее желанию новый график работы в режиме неполного рабочего времени, а именно, работа по пятницам с 14 часов до 18 часов, и, оценивая наличие в ее действиях прогула, исходя из такого графика работы, суд произвел расчет среднего заработка за время вынужденного прогула, исходя из пятидневной рабочей недели, с понедельника по пятницу включительно, определив за период вынужденного прогула с 05.09.2021 по 07.02.2022 103 рабочих дня, подлежащих оплате, что не соответствует новому графику работы в режиме неполного рабочего времени.

Таким образом, сумма подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула определена судом неправильно, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу об изменении решения суда в данной части.

Согласно имеющимся в деле расчетным листкам и справке ответчика в расчетном периоде (июнь 2017 г. - май 2018 г.) сумма фактически начисленной истцу заработной платы составила 1 040 873, 35 руб, при фактически отработанном времени 245 рабочих дней, в том числе, за июнь 2047 г. 123 323, 33 руб, 22 дня, за июль 2017 г. 57 000, 00 руб, 22 дня, за август 2017 г. 53 533, 56 руб. 17 дней, за сентябрь 2017 г. 106 020, 00 руб, 22 дня, за октябрь 2017 г. 57000, 00 руб, 21 день, за ноябрь 2017 г. 102 361, 12 руб. 22 дня, за декабрь 2017 г. 182 400, 00 руб. 23 дня, за январь 2018 г. 70 411, 84 руб. 18 дней, за февраль 2018 г. 57 000, 00 руб, 19 дней, за март 2018 г. 130 968, 20 руб, 24 дня, за апрель 2018 г. 56260, 05 руб, 19 дней, за май 2018 г. 44595, 95 руб, 16 дней.

Соответственно, средний дневной заработок за полный рабочий день равен 4 248, 46 руб. (1 040 873, 35 руб. /245 дней = 4248, 46 руб.), а за неполный рабочий день при работе 4 часа (с 14 часов до 18 часов) 2 124, 23 руб. (4248, 46 руб.)/2 =2 124, 23 руб.).

С учетом установленного графика работы по пятницам в периоде вынужденного прогула с 05.09.2021 по 07.02.2022 количество рабочих дней, подлежащих оплате, составляет 19, а именно: в сентябре 2021 г. - 3, в октябре 2021 г. - 5, в ноябре 2021 г. - 3, в декабре 2021 г. - 4, в январе 2022 г. - 3, в феврале 2022 г. - 1.

В итоге средний заработок за время вынужденного прогула подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в сумме 40 346, 39 руб. (2 124, 23 руб. x 19 дней = 40346, 39 руб.).

Поскольку судебная коллегия пришла к выводу об изменении решения суда и взыскании с ответчика в пользу истца среднего заработка в меньшем размере, в силу ч. 3 ст. 98 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации также подлежит изменению решение суда в части взыскания с ответчика в доход бюджета города Москвы государственной пошлины. В соответствии со ст. 103 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации с ответчика в доход бюджета г. Москвы надлежит взыскать государственную пошлину в размере 1 710, 39 руб.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328-330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Тверского районного суда города Москвы от 07 февраля 2022 года изменить в части взысканных сумм среднего заработка за время вынужденного прогула и государственной пошлины.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Российский национальный музей музыки" пользу Хомяковой А. В. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 40 346, 39 руб.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Российский национальный музей музыки" государственную пошлину в доход бюджета города Москвы в размере 1 710, 39 руб.

Председательствующий:

Судьи: