Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 02 марта 2023 г. по делу N 7У-1306/2023[77-1149/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Вышутиной Т.Н, судей Петровой Н.Е, Бегунова М.В, при секретаре Чупахине Г.А, с участием:

осужденных Палюха Ю.И, Поповенко Д.А. по видоконференц-связи, защитника-адвоката Клевачкиной М.А. по видоконференц-связи, прокурора Тишковой Т.С, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Палюха Ю.И, Поповенко Д.А, адвоката Клевачкиной М.А. в интересах осужденного Палюха Ю.И. на приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 18 июля 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 05 октября 2022 года.

Заслушав доклад судьи Вышутиной Т.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание вынесенных в отношении Палюха Ю.И, Поповенко Д.А. судебных решений, доводы кассационных жалоб, заслушав выступление осужденных Палюха Ю.И, Поповенко Д.А, адвоката Клевачкиной М.А. по видоконференц-связи, поддержавших доводы жалоб, прокурора Тишковой Т.С, просившей об оставлении приговора и апелляционного определения без изменения, судебная коллегия

установила:

По приговору Первомайского районного суда г. Кирова от 18 июля 2022 года

Палюх Юрий Иванович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", "данные изъяты", не судимый, осужден по п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ к 4 годам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий на срок 3 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Палюху Ю.И. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года с возложением обязанностей.

Поповенко Дмитрий Анатольевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", "данные изъяты", не судимый, осужден по п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий на срок 2 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Поповенко Д.А. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 05 октября 2022 года приговор изменен: исключено указание на применение в отношении обоих осужденных ст. 73 УК РФ, отбывание наказания в виде лишения свободы определено в исправительной колонии общего режима, Палюх Ю.И. и Поповенко Д.А. взяты под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы Палюха Ю.И. зачтено: в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время его содержания под стражей с 09 июня 2020 года по 19 июня 2020 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; период содержания под домашним арестом с 20 июня 2020 года по 17 ноября 2020 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В срок лишения свободы Поповенко Д.А. зачтено: в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время его задержания с 09 июня 2020 года по 11 июня 2020 года из расчета один день задержания за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; период содержания под домашним арестом с 12 июня 2020 года по 04 августа 2020 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Палюх Ю.И. и Поповенко Д.А. осуждены за превышение должностных полномочий, т.е. совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов организаций, охраняемых законом интересов общества и государства, с причинением тяжких последствий.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах осужденный Палюх Ю.И. и его адвокат Клевачкина М.А. выражают несогласие с судебными решениями, считают их незаконными, подлежащими отмене ввиду допущенных существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела. Указывают, что основанием исключения из приговора указания на ст. 73 УК РФ являлось установление судом апелляционной инстанции "высокой степени общественной опасности содеянного, из которого явствует грубое пренебрежение виновных к соблюдению требований закона при осуществлении своих должностных полномочий по службе". Однако, суд апелляционной инстанции без исследования доказательств установилновые фактические обстоятельства содеянного в виде грубого пренебрежения требованиями закона, что ранее не вменялось, в связи с чем данное обстоятельство ухудшило положение осужденных. Утверждают, что в силу положений ст. 10 УК РФ указание на совершение преступления в составе группы лиц подлежало исключению из приговора. Отмечают, что судья Фуфачев Н.А, рассмотревший дело в суде первой инстанции, подлежал отводу, поскольку при избрании и продлении меры пресечения был сделан вывод о наличии события преступления, в результате чего сторона защиты была лишена возможности защищаться, доказывая отсутствие самого события преступления, так как это противоречило внутреннему убеждению судьи. Указывают, что суд необоснованно и немотивированно не учел при назначении наказания наличие у Палюха Ю.И. "данные изъяты", что не отвечает строго индивидуальному подходу к назначению наказания. Обращают внимание на то, что в ходе судебных заседаний в судах первой и апелляционной инстанций не оглашались и не исследовались документы об образовании и стаже работы эксперта ФИО11 Указывают, что претензии стороны защиты к экспертизам отклонены судами формально со ссылкой на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Отмечают, что ни в приговоре, ни в апелляционном определении не дана оценка доводам осужденного, которые могли существенно повлиять на вывод суда о достоверности выводов эксперта ФИО11, а также о его компетентности. Утверждают, что судами не дана оценка доказательствам, оправдывающим осужденного, показания ряда свидетелей в судебных решениях изложены только в части, подтверждающей обвинение, в связи с чем не опровергнуты доводы Палюха Ю.И. о том, что свое мнение относительно качества комплексов он поменял под влиянием сотрудников министерства. Считают, что протоколы осмотра местности, заключения эксперта ФИО11, а также показания свидетеля ФИО41 должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Отмечают, что суд не рассмотрел довод стороны защиты о том, что Палюх Ю.И. не давал каких-либо конкретных указаний Поповенко Д.А. о внесении изменений в состав приемочной комиссии, это было сделано исключительно в результате умозаключения и по инициативе Поповенко Д.А. Указывают, что в судебных решениях не дана оценка факту замены "задним" числом отдельных материалов уголовного дела, что было подтверждено письмом СУ СК России по "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ. Утверждают, что суд первой инстанции не дал оценку доводу о возможной причастности к преступлению не Палюха Ю.И, а ФИО12, поскольку в материалах уголовного дела имеется аудиозапись его угрозы в адрес Поповенко Д.А. увольнением в случае не приемки камер. Полагают, что суд апелляционной инстанции неверно оценил указанный довод, придя к выводу, что именно высказывание Палюха Ю.И. о соответствии камер техническому заданию побудили ФИО12 и других лиц к приемке камер. Считают, что суды по надуманным причинам отвергли заключение специалиста-метролога ФИО13 На основании изложенного, просят приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный Поповенко Д.А, выражая несогласие с постановленными судебными решениями, указывает, что суд апелляционной инстанции не привел в своем решении убедительных оснований, по которым он иначе оценил характер и степень общественной опасности якобы совершенного им преступления и нашел невозможным, с учетом данных о личности, его исправление без реального отбывания наказания. Отмечает, что в решении суда апелляционной инстанции отсутствует мотивировка того, каким образом жесткость наказания положительно повлияет на "условия жизни его семьи", в которой "данные изъяты". Обращает внимание, что судами проигнорирован факт того, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ он не являлся должностным лицом, поскольку находился на больничном и юридически свои функции не исполнял, реальными властными полномочиями, находясь на больничном, он не обладал, а также, что его подпись на документе, на основании которого произошла приемка комплексов, отсутствует. Указывает, что обязанности директора в указанный период были возложены на иное лицо, которое подписало необходимые для оплаты камер документы, то есть выполнило объективную сторону рассматриваемого преступления. Утверждает, что судами проигнорирован его довод о том, что подписание приказов задним числом было вынужденной мерой, обусловленной отказом и. о. директора учреждения ФИО43 подписывать реальными числами документы об изменении составов приемочных комиссий. Отмечает, что судом апелляционной инстанции оставлен без внимания факт нарушения его права на защиту, а именно отказ в удовлетворении его ходатайства о допуске наряду с адвокатом в качестве защитника его супруги ФИО14 Обращает внимание, что судом учтен квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц" при оценке общественной опасности содеянного и повторно учтен при назначении наказания. Считает, что суд незаконно установилразмер ущерба в виде суммы перечисленных к оплате денежных средств.

Полагает, что ущербом правомерно признавать разницу в стоимости закупленного оборудования и надлежащего оборудования систем видеофиксации. Утверждает, что ущерб отсутствует по причине того, что данные денежные средства могут быть взысканы с поставщика и возвращены в бюджет. Указывает, что судами не мотивирована причинно-следственная связь между наступившими последствиями в виде ущерба и его действиями, при том, что в связи с расторжением арбитражным судом госконтрактов деньги взыскиваются, и фактический ущерб отсутствует. Кроме того, судами оставлен без рассмотрения выявленный в ходе судебного заседания факт фальсификации материалов уголовного дела. На основании изложенного, просит судебные решения отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор либо изменить приговор и апелляционное определение и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В возражении на кассационные жалобы заместитель прокурора Кировской области Ломовцев С.А. просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия пришла к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ, определяющий предмет судебного разбирательства, суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению только законность вступивших в силу приговора, определения или постановления суда, то есть правильность применения судом норм уголовного и уголовного-процессуального права.

Между тем по своей сути доводы кассационных жалоб сводятся фактически к несогласию с той оценкой, которую исследованным по делу доказательствам дал суд, в то время как оснований к переоценке доказательств и установленных судом обстоятельств не имеется.

Преступление совершенного в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям пункта 1 статьи 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Виновность осужденных в совершении преступления при установленных судом обстоятельствах подтверждена совокупностью доказательств, которые были добыты в ходе предварительного следствия, проверены в судебном заседании и подробно приведены в приговоре.

Несмотря на занятую осужденными позицию по предъявленному обвинению по ст. 286 УК РФ, их виновность в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств.

Вина Палюха Ю.И, Поповенко Д.А. в инкриминируемом им преступлении подтверждается показаниями представителя потерпевшего ФИО16, свидетелей ФИО41, ФИО17, ФИО18, ФИО12, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39; специалиста ФИО40, эксперта ФИО11

Так, согласно показаниям свидетеля ФИО41, в ДД.ММ.ГГГГ им подготовлено техническое задание, на основании которого впоследствии "данные изъяты" заключен контракт с ООО "данные изъяты" В соответствии с техническим заданием, поставке подлежали 48 единиц СТС типа 1 и 2 единицы СТС типа 2. Каждое СТС в соответствии с техническим заданием должно было иметь возможность фиксировать правонарушения как в зоне контроля, так и на контролируемом участке во взаимосвязи с иными СТС из поставки (тип 1), не требуя дополнительного программного обеспечения. В соответствии с техническим заданием, закупаемые СТС должны были относиться одновременно к группе стационарных и передвижных, то есть в зависимости от существующих потребностей каждое СТС можно было бы использовать как на стационарных опорах, так и на специальных переносных устройствах (треногах, штативах и т.д.). Однако часть поступивших СТС имела следы эксплуатации, что было отражено в первом акте первоначально сформированных комиссий по приемке, направленном поставщику, которым была произведена их замена В ДД.ММ.ГГГГ им подготовлены технические задания, на основании которых впоследствии "данные изъяты" заключены контракты с ООО "данные изъяты". По данным контрактам в организацию поставлены комплексы "данные изъяты" и "данные изъяты". В соответствии с техническим заданием поставке подлежали СТС автоматической фотовидеофиксации. При приемке комплексов "данные изъяты" в рамках реализации контракта с ООО "данные изъяты" им выявлены недостатки, то есть поставленные комплексы не соответствовали требованиям технического задания в части возможности их использования по назначению с уже имеющимся программным обеспечением. А комплексы "данные изъяты", поставленные по контракту с ООО "данные изъяты", внешне существенно отличались от комплексов "данные изъяты", поставленных по ранее заключенному контракту с ООО "данные изъяты".

Приборы были совершенно разными, изучить программное обеспечение комплексов "данные изъяты", поставленных ООО "данные изъяты", он не успел, поскольку приемка произошла очень быстро, он впервые увидел эти СТС у ФИО17 в кабинете уже после подписания актов приемки вторыми комиссиями, созданными ДД.ММ.ГГГГ. Но поставленные ООО "данные изъяты" комплексы "данные изъяты" также не соответствуют техническому заданию, поскольку по документам у них одна и та же характеристика погрешности измерения скорости, что и у комплексов этого производителя, поставленных ООО "данные изъяты", что может повлечь некорректное вынесение постановлений о привлечении лиц к административной ответственности за нарушения правил дорожного движения. Недостатки, установленные им при исследовании комплексов, полученных от ООО "данные изъяты", были отражены им в актах от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, которые были подписаны большинством членов первоначально созданных комиссий по приему. При этом акт о выявленных недостатках от ДД.ММ.ГГГГ направлен Поставщику через Поповенко Д.А, который, вероятнее всего, подписывал сопроводительное письмо к данному акту, адресованное ООО "данные изъяты". Поповенко Д.А. не мог не знать о выявленных недостатках, поступивших СТС. Поповенко Д.А. не вносил корректировки в акт, направленный Поставщику, соответственно, с выявленными недостатками был согласен. Акт о выявленных недостатках от ДД.ММ.ГГГГ был составлен им инициативно, подписан большинством членов комиссий, подписан ФИО17 и направлен посредством системы электронного документооборота в Министерство информационных технологий и связи "адрес". Этот акт отражал те же недостатки, что и акт от ДД.ММ.ГГГГ, а именно, все несоответствия поставленных СТС требованиям техническому заданию. Впоследствии приемка СТС была осуществлена вновь созданными комиссиями.

Поскольку в государственном контракте, заключенном с ООО "данные изъяты", упоминается возможность проведения Заказчиком экспертизы в подобных случаях, им прорабатывался вопрос о назначении такой экспертизы после получения комплексов "данные изъяты", "данные изъяты" и "данные изъяты" от Поставщика. Но он не смог найти компании, которые могли бы провести такую экспертизу. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ при Палюхе Ю.И. и с участием последнего проводились совещания по вопросам приемки комплексов фотовидеофиксации, поставленных в "данные изъяты", на которых он указывал недостатки указанных комплексов и невозможности их приемки.

Из показаний свидетеля ФИО17 следует, что в ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведенных испытаний было установлено превосходство характеристик комплексов фотовидеофиксации "данные изъяты" над "данные изъяты", отчет по которым был направлен в министерство информационных технологий и связи "адрес". В последующем данный отчет был изменен в сторону имеющихся лучших показателей у комплексов "данные изъяты", с которым выступил министр информационных технологий и связи "адрес" Палюх Ю.И. ДД.ММ.ГГГГ Палюх Ю.И. высказывал недовольства в связи со срывом аукциона на поставку с монтажом СТС, поскольку возникла угроза срыва выполнения плановых показателей. По решению Минсвязи предмет первоначального аукциона был разделен, в частности отдельно приобретение СТС, отдельно монтаж и т.д. С представителями Минсвязи было согласовано соответствующее техническое задание с учетом пожеланий и замечаний УМВД РФ по "адрес". В ДД.ММ.ГГГГ по итогам аукционов "данные изъяты" с ООО "данные изъяты", ООО "данные изъяты" заключило контракты от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ на поставку комплексов фотовидеофиксации "данные изъяты", "данные изъяты", "данные изъяты". В ДД.ММ.ГГГГ он назначен председателем приемочных комиссий учреждения поставленных в рамках указанных контрактов комплексов. В ходе приемки все участники приемочной комиссии пришли к выводу о несоответствии поставленных СТС. О несоответствиях было доведено до Поповенко Д.А, Палюха Ю.И, последний согласился с не приемкой комплексов. По указанию Поповенко Д.А. поставщику направлялись письменные претензии, а также мотивированный отказ в приемке товара, поскольку комплексы "данные изъяты" были бывшие в употреблении.

Поставщиком были заменены бывшие в употреблении комплексы, но соответствующих техническому заданию поставлено не было. С ДД.ММ.ГГГГ на совещаниях Палюх Ю.И. и Поповенко Д.А. активно обозначали свою позицию о соответствии СТС требованиям технического задания, указывали на негативные последствия отказа от принятия, которые выразятся в неисполнении плановых показателей национального проекта, неисполнении бюджета более чем на 100 миллионов рублей. В свою очередь это негативно скажется на имидже Минсвязи, повлечет дисциплинарные наказания, организационные выводы. Палюх Ю.И и Поповенко Д.А. продолжали настаивать на требовании о принятии комплексов. ФИО41 и он не были согласны с данным требованием. Было высказано предложение изменить состав комиссий, включив в их состав сотрудников министерства информационных технологий и связи "адрес". С данным предложением Палюх Ю.И. согласился, отметив, что тот сам готов войти в состав комиссии, так как считает, что СТС необходимо принять. После чего были вынесены приказы с иным составом комиссий - включены сотрудники министерства. В этот же день, к нему в поликлинику, в которую он обратился в связи с ухудшением состояния здоровья, приехал Поповенко Д.А. и сообщил о необходимости подписать акты приемки комплексов. На его предложение подписать акты Поповенко Д.А. сослался на нахождение на больничном и что он исполняет обязанности директора. Он выполнил требование Поповенко Д.А, подписал акты приемки комплексов фотовидеофиксации. В дальнейшем за поставленные комплексы была произведена оплата, и комплексы приняты на баланс учреждения. В ходе совещаний при участии Палюха Ю.И. обсуждались вопросы несоответствия поставленных в "данные изъяты" комплексов фотовидеофиксации. Им и ФИО41 до участников совещания, в том числе Палюха Ю.И, доведены конкретные несоответствия поставленного товара требованиям технического аукционного задания.

По высказанным им и ФИО41 несоответствиям Палюх Ю.И, поняв, что при таких обстоятельствах контракт исполнен быть не может, начал обвинять в произошедшем его и ФИО41 Последний высказывался о неубедительности его и ФИО41 доводах о несоответствии поставленных комплексов. А в случае судебного разбирательства будет принято положительное решение в пользу поставщика. При этом в ДД.ММ.ГГГГ произвести оплату не получится, как и ДД.ММ.ГГГГ из-за отсутствия соответствующего объема денежных средств. Указанное повлечет наложение больших штрафных санкций на бюджет, предъявление претензий к Палюху Ю.И. В итоге Палюх Ю.И. согласился с тем, что нельзя принимать не соответствующие требованиям аукционного технического задания комплексы "данные изъяты" и "данные изъяты", и дал ему с ФИО41 указание подготовить акт о выявленных недостатках. По итогу совещания ДД.ММ.ГГГГ по указанию Палюха Ю.И. Поповенко Д.А. было принято решение о создании новой приемочной комиссии задним числом, с включением в состав комиссии большего количества участников от министерства информационных технологий и связи "адрес", чем от "данные изъяты" сотрудниками которого уже было принято решение о несоответствии поставленных комплексов и невозможности их принятия. Тем самым фактически на совещании было принято решение о приемке поставленных комплексов фотовидеофиксации, не соответствующих техническому заданию, путем создания приемочной комиссии, большая часть участников которой, не обладая специальными познаниями в данной сфере, преднамеренно, по указанию Палюха Ю.И. должна была принять решение о приемке данных комплексов.

Оснований не доверять показаниям указанных лиц у суда первой инстанции не имелось, равно, как и полагать, что представитель потерпевшего и свидетели оговаривают осужденных, в ходе опроса указанные лица были предупреждены об уголовной ответственности, противоречий, влияющих на выводы суда о виновности осужденных, показания указанных лиц не содержат, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно положил их в основу обвинительного приговора.

Причастность Палюха Ю.И, Поповенко Д.А. к преступлению также подтверждается объективными данными: постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, рапортами, товарными накладными, протоколами выемки, осмотра предметов, осмотра местности, заключениями экспертов и другими материалами дела.

У сотрудников правоохранительных органов были основания полагать, что Палюх Ю.И. и Поповенко Д.А. причастны к совершению противоправных действий, в связи с чем имелись основания для проведения в отношении них оперативно-розыскных мероприятий. Все оперативные мероприятия по настоящему уголовному делу были проведены в соответствии с ФЗ РФ от 12.08.1995 N144-ФЗ (с последующими изменениями) "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ", в связи с наличием поступившей оперативной информации.

Результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ, потому обоснованно положены судом в основу приговора.

Экспертизы по делу проведены в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, заключения составлены профессиональными экспертами, имеющими надлежащую квалификацию. Их заключения являются достаточно полными и научно обоснованными, не содержат противоречий, оценены судом в совокупности с иными доказательствами по делу.

Вопреки доводам жалоб, проведенное экспертом ФИО11 исследование соответствует поставленным вопросам, для ответа на которые последний имеет соответствующее образование и опыт работы. Довод о том, что эксперт не является специалистом в области метрологии (единства измерений), в связи с чем его выводы недостоверны, являются несостоятельными, поскольку в постановлениях о назначении компьютерно-технических экспертиз не ставилось требование о метрологических испытаниях, необходимости в этом для разрешения настоящего дела отсутствуют.

Применение экспертом метода выборочной проверки не свидетельствует о недопустимости или недостоверности его выводов, поскольку комплексы поставлены в партиях, в представленной технической документации и протоколах осмотров оборудования отсутствовали объективные данные о наличии различий между ними.

Предусмотренных ст. 207 УПК РФ оснований для назначения дополнительных или повторных экспертиз ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия не имелось.

При этом суд оценивал результаты экспертных заключений во взаимосвязи с другими доказательствами и обоснованно исходил из того, что заключение эксперта не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами и, как все иные доказательства, были оценены судом по общим правилам в совокупности с другими доказательствами.

Заключению специалиста ФИО13 судом дана надлежащая оценка с указанием на нарушение ст. 75 УПК РФ.

Вопреки доводам осужденного Поповенко Д.А, содержание должностной инструкции директора "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ, а также "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ подтверждает обоснованность вывода суда о том, что осужденный является субъектом преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ.

Нахождение осужденного Поповенко Д.А. на больничном, а Палюха Ю.И. в отпуске на выводы суда не влияют, поскольку осужденные в инкриминируемый период времени участвовали в совещаниях, давали указания служебного характера подчиненным сотрудникам, в том числе о необходимости приемки комплексов, изменений состава приемочной комиссии, подготовке проекта соответствующего приказа с ранее использованными реквизитами, то есть обладали и фактически реализовывали организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в возглавляемых организациях, то есть являлись должностными лицами.

Вопреки доводу жалобы, поскольку ввиду приобретения комплексов техническим заданиям государственных контрактов последние не могли использоваться по своему назначению, в связи с чем ущерб в данном случае верно определен в размере денежных средств, выбывших из реального владения собственника, при этом третьим лицам приобретенные комплексы не реализовывались, в связи с чем их стоимость на размер причиненного ущерба не влияет, а потраченные денежные средства "данные изъяты" не возвращены.

Доводы жалобы о недопустимости протоколов осмотров местности, в ходе которых с оборудованных рубежей контроля демонтированы и изъяты комплексы фотовидеофиксации, в виду наличия на бирках упаковок подписей лиц, участие которых в протоколе не отражено, являются несостоятельными.

Согласно ст. 166 УПК РФ, участниками следственных действий являются лица, которые в силу выполняемой ими в уголовном судопроизводстве привлекаются следователем к участию в следственном действии, то есть вовлекаются в сферу уголовно-процессуальных отношений. Вместе с тем к указанной категории нельзя отнести лиц, обеспечивающих техническую поддержку или физическое перемещение изымаемых предметов.

Все представленные доказательства суд в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем доказательствам, исследованным в судебном заседании, с приведением мотивов, по которым судом были приняты во внимание одни, а другие - отвергнуты.

В соответствии с требованиями закона суд раскрыл в приговоре содержание доказательств, изложил существо показаний осужденных, потерпевшей стороны, свидетелей, сведений, содержащихся в письменных доказательствах. Мотивы и основания о том, почему принимаются одни доказательства и отвергаются другие, в приговоре приведены, а исследованным доказательствам дана надлежащая оценка.

Аналогичные доводы стороны защиты были предметом тщательной проверки судов первой и второй инстанций, и они обоснованно, с приведением соответствующих мотивов отвергнуты, как несостоятельные. Соглашается с этим и суд кассационной инстанции.

В целом доводы кассационных жалоб основаны на переоценке доказательств. При этом приведенные осужденными и защитником в жалобах выдержки из материалов уголовного дела, показаний свидетелей носят односторонний характер и оценены ими в отрыве от других доказательств. Судом первой инстанции исследованные доказательства правильно рассмотрены и оценены во всей их совокупности; существенных противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными в основу приговора, не имеется. Поэтому доводы кассационных жалоб в этой части также несостоятельны.

С учетом изложенного, приговор в отношении Палюха Ю.И. и Поповенко Д.А. является законным, обоснованным и справедливым.

Действия Палюха Ю.И, Поповенко Д.А. по п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ судом квалифицированы правильно.

Уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей.

Доводы кассационных жалоб о том, что судья Первомайского районного суда г. Кирова Фуфачев Н.А, рассмотревший уголовное дело по существу в суде первой инстанции, подлежал отводу, поскольку при избрании и продлении меры пресечения осужденным им был сделан вывод о наличии события преступления, что дает объективные основания для сомнений в беспристрастности районного суда, являются несостоятельными.

Как видно из материалов дела, формулировки, изложенные в судебных решениях, вынесенных на досудебной стадии производства по делу при разрешении ходатайств следователей об избрании и продлении меры пресечения, не препятствовали участию судьи Фуфачева Н.А. в рассмотрении уголовного дела, поскольку в соответствии с требованиями п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 119.12.2013 N41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога" суд в обсуждение вопроса о виновности Палюха Ю.И. и Поповенко Д.А. не входил и выводов в указанной части не делал. При этом избрание в качестве меры пресечения заключение под стражу допускается только после проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению, что само по себе свидетельствует о необходимости разрешения вопроса о наличии события преступления

Других обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УПК РФ, дающих основание полагать, что это должностное лицо лично, прямо или косвенно заинтересовано в исходе данного уголовного дела, не имеется.

Заявленные в ходе судебного разбирательства ходатайства разрешались председательствующим по делу в соответствии с требованиями УПК РФ, после заслушивания мнений сторон, что свидетельствует о соблюдении принципов уголовного судопроизводства, изложенных в ст. 15 УПК РФ о состязательности сторон и о равноправии сторон перед судом. Убедительных данных, позволяющих сделать вывод о том, что заявленные в ходе судебного разбирательства ходатайства разрешались не в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, без соблюдения принципов уголовного судопроизводства, изложенных в ст. 15 УПК РФ о состязательности сторон и о равноправии сторон перед судом, не представлено.

Согласно ч. 2 ст. 49 УПК РФ вопрос о допуске наряду с адвокатом другого защитника решается судом. Из представленных материалов усматривается, что ходатайство осужденного Поповенко Д.А. о допуске к участию в деле в качестве его защитника супруги ФИО14 было рассмотрено судом в установленном законом порядке и мотивировано отклонено. Кроме того, в судебном заседании интересы осужденного защищал профессиональный адвокат.

При таких данных и с учетом того, что допуск в качестве защитника наряду с адвокатом других лиц в соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК РФ является правом суда, а не обязанностью и то, что интересы осужденного представлял профессиональный защитник, имеющий высшее юридическое образование, позиция которого была активной, суд обоснованно отказал в участии в деле ФИО14

При назначении наказания судом первой инстанции, в соответствии с положениями ст. ст. 6, 60 УК РФ, учтены обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личностях, наличие обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление Палюха Ю.И. и Поповенко Д.А.

Судом при назначении наказания в полном объеме учтены Палюху Ю.И. смягчающие обстоятельства: наличие дипломов, сертификатов.

В качестве смягчающих Поповенко Д.А. наказание обстоятельств судом верно учтены: "данные изъяты", признание вины, благодарственные письма, грамоты.

Иных, предусмотренных ст. 61 УК РФ, смягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

Вопреки доводам осужденного Палюха Ю.И, "данные изъяты" не входит в перечень изложенных в ч. 1 ст. 61 УК РФ и подлежащих обязательному учету в качестве смягчающих наказание обстоятельств, а отнесение их к таковым, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ, осуществляется по усмотрению суда и не является для него обязательным.

Вопреки доводам кассационных жалоб, суд обоснованно учел в качестве отягчающего обстоятельства осужденным - совершение преступления группой лиц, поскольку указанное отягчающее обстоятельство охватывалось объемом предъявленного обвинения, содержащего формулировки о предварительном сговоре и совместном совершении преступления Палюхом Ю.И. и Поповенко Д.А. Данное обстоятельство также подтверждается показаниями свидетелей и другими материалами дела.

В редакции уголовного закона, действующего на момент совершения инкриминируемого преступления, диспозиция ст. 286 УК РФ такого самостоятельного квалифицирующего признака не содержала. С учетом изложенного, а также положений ст. 10 УК РФ, допускающей применение изменений уголовного закона только в случае улучшения позиции осужденного, квалификация действий виновных по п. "г" ч. 3 ст. 286 УК РФ в редакции Федерального закона N 307-ФЗ от 14 июля 2022 года невозможна.

Вместе с тем, препятствий для признания совершения преступления в составе группы лиц отягчающим обстоятельством не имелось, поскольку оно составообразующим по отношению к инкриминируемому преступлению не являлось.

Вместе с тем, при правовой оценке содеянного судом апелляционной инстанции не учтены положения ч. 1 ст. 9 УК РФ, согласно которым преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

На момент вынесения апелляционного определения 05 октября 2022 года часть 3 статьи 286 УК РФ изменена Федеральным законом от 14 июля 2022 года N 307-ФЗ, вступившим в силу 25 июля 2022 года, и стала содержать пункт "г" - группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

При таких обстоятельствах суду апелляционной инстанции следовало указать редакцию уголовного закона, применяемого в отношении Палюха Ю.И. и Поповенко Д.А, чего сделано не было.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции, руководствуясь положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, считает необходимым изменить приговор и апелляционное определение путем указания об осуждении Палюха Ю.И. и Поповенко Д.А. по п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивами совершенного преступления, либо с поведением осужденных во время совершения преступления или после его совершения, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного и дающих основание для применения в отношении осужденных Палюха Ю.И. и Поповенко Д.А. положений ст. ст. 64, 53.1 УК РФ, а также для изменения категории преступления на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом не установлено. Не согласиться с данными выводами суда оснований не имеется.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что судом первой инстанции не в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Палюха Ю.И. и Поповенко Д.А, а назначенное им наказание по своему размеру является несправедливым.

С учетом данных о личностях, обстоятельств совершения преступления суд апелляционной инстанции обоснованно, несмотря на наличие смягчающих обстоятельств, согласился с доводами апелляционного представления, исключил указание о назначении наказания с применением ст. 73 УК РФ осужденным, которое является справедливым и соразмерным содеянному.

В соответствии со ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного по представлению прокурора. Суд апелляционной инстанции требования закона не нарушил.

Доводы жалоб о том, что суд апелляционной инстанции незаконно учел при исключении из приговора суда применение ст. 73 УК РФ, "высокую степень общественной опасности содеянного, из которой явствует грубое пренебрежение виновных к соблюдению требований закона при осуществлении своих должностных полномочий по службе", тот есть сослался на обстоятельства, не предусмотренные законом, которые ранее не вменялись осужденным, являются необоснованными.

Поскольку ссылка на указанные обстоятельства, вопреки доводам защиты, сделана судом апелляционной инстанции к определению характера и степени общественной опасности содеянного и не требует предъявления обвинения осужденным в этом.

Таким образом, при проверке апелляционной инстанцией приговора судом были учтены все предусмотренные законом обстоятельства, влияющие на назначение наказания, с учетом вносимых изменений, наказание является справедливым и соразмерным содеянному, в связи с чем оснований для признания его чрезмерно суровым суд кассационный инстанции, вопреки доводам жалобы, не усматривает.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония общего режима, определен правильно.

Вносимые судом кассационной инстанции изменения в приговор и апелляционное определение не влекут смягчение назначенного Палюху Ю.И. и Поповенко Д.А. наказания, поскольку они не уменьшают объем обвинения и иным образом не улучшают положение осужденных.

Других нарушений закона, влекущих изменение либо отмену обжалуемых судебных решений в отношении Палюха Ю.И. и Поповенко Д.А, по делу не имеется.

С учетом изложенного кассационные жалобы не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 18 июля 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 05 октября 2022 года в отношении Палюха Юрия Ивановича и Поповенко Дмитрия Анатольевича изменить:

- считать Палюха Ю.И. и Поповенко Д.А. осужденными по п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ).

В остальном указанные приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных Палюха Ю.И, Поповенко Д.А, адвоката Клевачкиной М.А. в интересах осужденного Палюха Ю.И, - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи