Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 20 февраля 2023 г. по делу N 7У-224/2023[77-381/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Колбиной Н.В. и Куадже Т.А, при помощнике судьи Отузяне Д.А, ведущем протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Накусова А.А, осужденного Смелова А.Л. путем видеоконференц-связи, его

защитников - Смелова Д.Л. и адвоката Фишера С.Ф.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы защитника-адвоката Фишера С.Ф. и защитника наряду с адвокатом Смелова Д.Л. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 21 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 августа 2022 года в отношении Смелова А.Л.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и возражений, выслушав осужденного Смелова А.Л, его защитников - Смелова Д.Л. и адвоката Фишера С.Ф, поддержавших кассационные жалобы, прокурора Накусова А.А, полагавшего оставить жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Ленинского районного суда г. Ставрополя от 21 февраля 2022 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания Смелова А.Л. под стражей с 8 января 2021 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 августа 2022 года приговор изменен:

- из описательно-мотивировочной части приговора исключены из числа доказательств виновности осужденного показания свидетеля ФИО7;

- из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств виновности осужденного исключены показания свидетелей ФИО8, ФИО9 и ФИО14 в части, воспроизводящей объяснения Смелова А.Л. об обстоятельствах совершения преступления;

- из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств виновности осужденного исключен протокол задержания от 6 января 2021 года;

- из описательно-мотивировочной части приговора исключены выводы суда о том, что материалы оперативных мероприятий соответствуют требованиям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом, и суд считает возможным использовать их в качестве доказательств виновности;

- из осуждения Смелова А.Л. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ исключен квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору";

- из осуждения Смелова А.Л. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ исключен квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")";

- наказание Смелову А.Л. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы смягчено до 7 лет.

В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

Смелов Д.Л. признан виновным (с учетом апелляционного определения) в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере (6, 1 гр. мефедрона) в "адрес" с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В кассационной жалобе защитник-адвокат Фишер С.Ф, ссылаясь на нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, просит приговор от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение от ДД.ММ.ГГГГ (в части оставления приговора без изменения) отменить и оправдать Смелова А.Л. на основании ст. 302 УПК РФ. Указывает, что в приговоре не отражено, в чем выразилось покушение на сбыт, с учетом прекращения уголовного преследования по факту сбыта наркотического средства ФИО12 Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, не установлены. Выводы суда основаны на недопустимых доказательствах, являются предположением. Смелов А.Л. на предварительном следствии показаний не давал, а показания свидетелей обвинения и иные доказательства касались обнаружения и изъятия наркотических средств. Доводы стороны защиты о недопустимости доказательств не опровергнуты в приговоре. Данные нарушения не устранены судом апелляционной инстанции. Рапорт ФИО13 от ДД.ММ.ГГГГ за N не зарегистрирован в КУСП. Следовательно, возбуждение уголовного дела является незаконным ввиду незаконности повода для его возбуждения, собранные после этого доказательства являются недопустимыми в силу ст.75 УПК РФ. Не доказана объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 20.1 КоАП РФ. Отсутствовало законное основание для личного досмотра. Кроме того, личный досмотр о/у ФИО14 произведен с нарушением норм КоАП РФ. В судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ сотрудники полиции ОП N УМВД России по "адрес" ФИО8, ФИО9 и ФИО14 подтвердили, что ориентировок на Смелова А.Л. не было, проверок в его отношении не проводилось, сообщений о наличии у него запрещенных веществ или оружия не поступало. Личного досмотра Смелова А.Л. на "адрес" не было, что указывает на фальсификацию доказательств. Протокол личного досмотра подписан в ОП N после 17 часов 01 минуты, а понятые ФИО15 и ФИО16 давали ложные показания.

После изъятия телефона у Смелова А.Л. в ходе личного досмотра ДД.ММ.ГГГГ о/у ФИО14, этот телефон подвергался дважды непроцессуальному (неконтролируемому) вмешательству. Данные, которые получены при осмотре телефона, недостоверны, результаты следственного действия недопустимы как доказательства. Вопреки требованиям ч. 1.1 ст. 144, п. 6 ч. 3 ст.49 УПК РФ и указаниям Конституционного Суда РФ следователь ФИО17 при производстве ДД.ММ.ГГГГ 4 осмотров места происшествия с участием Смелова А.Л. не разъяснила ему права, в том числе не свидетельствовать против себя самого и пользоваться помощью адвоката. В протоколах осмотра права разъяснены только понятым. Нарушено право на защиту Смелова А.Л. Фактический статус Смелова А.Л. в качестве подозреваемого и проведение проверки показаний на месте, в ходе которой даются показания, влекут недопустимость доказательств. Показания свидетеля ФИО12 о принадлежности наркотических средств являются недостоверными, поскольку уголовное преследование в отношении Смелова А.Л. по факту сбыта наркотического средства ФИО12 прекращено за недоказанностью. Недопустимыми являются доказательства и по основанию оказания давления на Смелова А.Л. ввиду незаконного его лишения свободы, а фактически ввиду незаконного заключения под стражу. Как следует из письма начальника ОП N ФИО18 от ДД.ММ.ГГГГ, Смелов А.Л. был освобожден ДД.ММ.ГГГГ в 12:00. Ранее в суд поступало письмо того же ФИО18 из которого следует, что Смелов А.Л. освобожден ДД.ММ.ГГГГ в 17-00. Из копии журнала задержанных следует, что в сведениях по Смелову А.Л. в графе "дата освобождения" сведения уничтожены (дыра), прочитать можно только время - 10-20 ч. Из протокола административного задержания следует, что Смелов А.Л. освобожден из СПЗЛ ДД.ММ.ГГГГ в 10 ч. 20 мин. Из копии постановления но делу об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ следует, что Смелову А.Л. назначен штраф.

Из совокупности указанных обстоятельств следует, что Смелов был освобожден ДД.ММ.ГГГГ в 10:20, но фактически его продолжили незаконно содержать под стражей, о чем говорит рапорт о/у Маврина с просьбой разрешить содержать Смелова А.Л. в СПЗЛ в течение 48 часов, санкционированный руководством от ДД.ММ.ГГГГ. Смелов свободен с 10:20 ч. ДД.ММ.ГГГГ, но фактически принимал участие в 4-х следственных действиях ДД.ММ.ГГГГ с 15:00 до 17:15 при осмотре места происшествия с применением к нему спецсредств. Протокол задержания подозреваемого составлен лишь в 22 ч. 00 мин. ДД.ММ.ГГГГ, а в срок наказания засчитано время только с момента составления протокола, а не с момента фактического задержания. Постановление об избрании Смелову А.Л. меры пресечения в виде заключения под стражу суд вынес ДД.ММ.ГГГГ за пределами 48 часов с момента фактического задержания. Смелов незаконно находится под стражей, предъявление ему обвинения также незаконно. На очных ставках Смелов А.Л. давал показания о давлении со стороны сотрудников полиции с целью самооговора и подписания документов. Показания Смелова А.Л. следователю фактически являются устным заявлением о преступлении. Однако следствие проигнорировало этот факт и не провело проверку. В описании деяния суд указал на приобретение Смеловым А.Л. наркотического средства. Однако диспозиция ст. 228.1 УК РФ не предусматривает уголовной ответственности за приобретение наркотических средств. Приобретение наркотических средств влечет уголовную ответственность по ст. 228 УК РФ. Установленное судом деяние не предусмотрено инкриминируемой нормой. Уже в следующем абзаце приговора суд указал, что Смелов А.Л. также сбыл наркотические средства через тайники-закладки. Однако из обвинения не понятно, почему Смелов А.Л. сбыл 7 свертков с наркотическим веществом, если он только что их приобрел. Если факт приобретения установлен, то квалифицировать действия следует по ст.228 УК РФ.

При таких обстоятельствах Смелов А.Л. подлежит оправданию на основании ст. 302 УПК РФ в связи с недоказанностью предъявленного обвинения.

В кассационной жалобе защитник наряду с адвокатом Смелов Д.Л, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, просит приговор от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение от ДД.ММ.ГГГГ отменить и прекратить производство по уголовному делу в отношении Смелова А.Л. за отсутствием события преступления. Указывает, что не доказано совершение Смеловым А.Л. ДД.ММ.ГГГГ административного правонарушения, предусмотренного ст. 20.1 КоАП РФ. Не опровергнуты показания Смелова А.Л. о его невиновности и давлении со стороны должностных лиц полиции. В основу приговора положены недопустимые доказательства. В нарушение ст. 73 УПК РФ место, время и способ совершения Смеловым А.Л. преступления не установлены. Указанное время с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ является домыслом следствия, опровергается протоколом административного правонарушения N. Смелов А.Л. был досмотрен с нарушением ст. 27.7 КоАП РФ, ч. 16 ст. 13 Федерального закона "О полиции", поскольку сведений о наличии у Смелова А.Л. запрещённых веществ и предметов не представлено, в разработке Смелов А.Л. не был, ориентировок на него не было. Личный досмотр Смелова А.Л. произведен о/у ФИО14 без соответствующих полномочий. В ходе незаконного личного досмотра ДД.ММ.ГГГГ у Смелова А.Л. изъяты три ЗИП ЛОК пакета с веществом белого цвета. В суде Смелов А.Л. пояснил, что они ему не принадлежат и были подброшены. Протокол досмотра Смелова А.Л. от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, поскольку получен с нарушением закона. Материал об административном правонарушении, в рамках которого составлен протокол личного досмотра Смелова А.Л. от ДД.ММ.ГГГГ, в орган предварительного следствия в установленном порядке не передавался. Результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении Смелова А.Л. о выявлении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в установленном порядке в орган предварительного следствия не передавались.

Протокол осмотра жилища Смелова А.Л. оказался безрезультатным. Смывы с рук, срезы ногтей или потожировые следы, подтверждающие принадлежность ЗИП ЛОК пакетов Смелову А.Л, отсутствуют. Доказательствами по делу являются только показания понятых. Вопреки ст. 146 УПК РФ отсутствует повод для возбуждения уголовного дела в отношении Смелова А.Л. Рапорт ФИО13 N от 17 час. 01 мин. ДД.ММ.ГГГГ, на основании которого возбуждено уголовное дело в отношении Смелова А.Л, не зарегистрирован в КУСП дежурной части ОП N УМВД "адрес", что является нарушением ФЗ "О полиции". Рапорт Лапуновой N от 17 час. 01 мин. ДД.ММ.ГГГГ содержит ссылку на сведения, не известные на это время, - на справку об исследовании N-и от ДД.ММ.ГГГГ, что является нарушением прав Смелова А.Л. и подпадает под ст. 140 УК РФ и ст. 303 УК РФ. Доводы о том, что дома у Смелова А.Л. следов наркотических веществ не найдено, не опровергнуты. Доводы апелляционной жалобы необоснованно отклонены. Протоколы следственных действий от ДД.ММ.ГГГГ, положенные в основу обвинения, являются недопустимыми доказательствами. Смелов А.Л. не покинул СПЗЛ ОП N УМВД России до момента возбуждения уголовного дела - 22 час. 00 мин. ДД.ММ.ГГГГ. Достаточных доказательств виновности Смелова А.Л. не добыто, положенные в основу обвинения доказательства оценены с нарушением правил ст. 88 УПК РФ.

В возражении государственный обвинитель - заместитель прокурора "адрес" ФИО20, считая доводы защитников необоснованными, просит кассационные жалобы оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив кассационные жалобы и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Смелова А.Л. в совершении преступления, за которое осужден, установлена на основе совокупности доказательств, исследованных в условиях состязательности и равноправия сторон, проверенных и оцененных по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87-89 УПК РФ.

Допустимость доказательств, положенных в основу приговора, также надлежаще проверена, сомнений не вызывает.

В приговоре приведены мотивы, по которым суд одни доказательства принял как допустимые и достоверные, отвергая другие доказательства и доводы стороны защиты, повторяемые в кассационных жалобах.

Рапорты об обнаружении признаков преступления оперуполномоченного ОУР ОП N УМВД России по "адрес" ФИО14 от ДД.ММ.ГГГГ и следователя ФИО13 от ДД.ММ.ГГГГ не использованы судом в качестве доказательств и не положены в основу приговора.

Доводы кассационных жалоб сводятся в основном к оспариванию выводов суда о виновности Смелова А.Л. фактическим обстоятельствам уголовного дела посредством переоценки доказательств, которым дана надлежащая оценка судом.

Соответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, надлежаще проверено и подтверждено судом апелляционной инстанции, который достаточно мотивированно опроверг доводы, повторяемые в кассационных жалобах, устранил нарушения закона, допущенные при постановлении приговора, и соразмерно смягчил Смелову А.Л. наказание.

Действия Смелова А.М, в соответствии с установленными в приговоре обстоятельствами совершенного преступления, правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание назначено (с учетом апелляционного определения) по правилам Общей части УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, смягчающих и иных значимых обстоятельств.

Как смягчающие обстоятельства учтены: активное способствование расследованию преступления, молодой возраст Смелова А.Л, совершение им преступления впервые, состояние здоровья, исключительно положительные характеристики Смелова А.Л. и награждения.

Отягчающих обстоятельств не установлено.

Суд обосновал назначение осужденному Смелову А.Л. наказания в виде лишения свободы, неприменение ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления, ст. 64 УК РФ о назначении наказания ниже низшего предела, установленного законом за совершенное преступление, и ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Назначенное Смелову А.Л. по правилам ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ наказание (с учетом апелляционного определения) ниже низшего предела, установленного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не является чрезмерно суровым, смягчению не подлежит.

Отбывание осужденным лишения свободы в исправительной колонии строгого режима определено в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Исчисление срока отбывания наказания, а также зачет времени задержания и содержания под стражей в срок назначенного Смелову А.Л. лишения свободы произведены по правилам ст. 72 УК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе права на защиту, влекущих отмену судебных решений, в ходе досудебного производства и рассмотрения уголовного дела в отношении Смелова А.Л. судами не допущено.

Приговор суда от 21 февраля 2022 года (с учетом изменений) и апелляционное определение от 3 августа 2022 года в отношении Смелова А.Л. отвечают требованиям ст.ст. 297 и 389.28 УПК РФ, причин, предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, для их отмены или изменения в кассационном порядке не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.1 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационные жалобы защитника-адвоката Фишера С.Ф. и защитника наряду с адвокатом Смелова Д.Л. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 21 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 августа 2022 года в отношении ФИО1 оставить без удовлетворения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи Н.В. Колбина

Т.А. Куадже