Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 февраля 2023 г. по делу N 7У-383/2023-(7У-16091/2022)[77-836/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Симаковой И.Н.

при секретаре Кариповой Р.Б, с участием прокурора Ефремова В.Ю, осужденного Гергиева В.В, адвоката Смирнова Д.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Коневой О.М. в интересах осужденного Гергиева В.В. на приговор Красноуфимского районного суда Свердловской области от 17 мая 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 15 августа 2022 года в отношении

ГЕРГИЕВА Валентина Валерьевича, родившегося "данные изъяты", судимого:

10 апреля 2018 года Сургутским районным судом ХМАО-Югры по п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы. Постановлением Синарского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 03.06.2020 освобождённого условно-досрочно на 7 месяцев 27 дней;

9 сентября 2021 года Полевским городским судом Свердловской области (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Свердловского областного суда от 22 ноября 2021 года) по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы;

12 января 2022 года Верхнепышминским городским судом Свердловской области по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

осужденного по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 3 года лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 12 января 2022 года, окончательно назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Гергиеву В.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Гергиева В.В. под стражей в порядке задержания с 28 февраля 2021 года по 2 марта 2021 года и в порядке меры пресечения с 4 августа 2021 года по 21 ноября 2021 года - по приговору от 9 сентября 2021 года, с 12 января 2022 года по 9 марта 2022 года - по приговору от 12 января 2022 года, а также с 17 мая 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день лишения свободы за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Зачтено Гергиеву В.В. в срок отбывания наказания наказание, отбытое по приговору от 12 января 2022 года, с 10 марта 2022 года по 16 мая 2022 года.

В счет возмещения причиненного материального ущерба в пользу потерпевшей "данные изъяты" с Гергиева В.В. взыскано 26 800 рублей.

Разрешены процессуальные издержки и судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор изменен:

из его описательно-мотивировочной части исключена ссылка суда на признание смягчающим наказание обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч.1 ст. 61 УК РФ;

зачтен в срок наказания период отбытия Гергиевым В.В. наказания по приговору Полевского городского суда Свердловской области от 9 сентября 2021 года с 22 ноября 2021 года по 1 января 2022 года.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления осужденного Гергиева В.В. и адвоката Смирнова Д.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Ефремова В.Ю, просившего судебные акты оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Гергиев В.В. признан виновным и осужден за кражу с банковского счета денежных средств "данные изъяты" в сумме 26 800 рублей; незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступления совершены в г. Красноуфимске Свердловской области в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Конева О.М, не оспаривая вину Гергиева В.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, а также квалификацию содеянного, выражает несогласие с судебными актами в части его осуждения по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ. В обоснование указывает, что суд, приведя в приговоре показания свидетеля "данные изъяты" сослался на то, что относится к ним критически, указав, что они не являются неопровержимым доказательством отсутствия у Гергиева В.В. умысла на хищение денежных средств, поскольку данный свидетель не располагает сведениями о сумме и происхождении денежных средств. Таким образом, из приговора неясно отвергаются судом данные показания либо они принимаются, но не являются неопровержимым доказательством. Суд апелляционной инстанции, не исключая из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на его критическое отношение к показаниям "данные изъяты" согласился с тем, что эти показания не доказывают умысла на совершение хищения денежных средств. Вместе с тем, из положений УПК РФ следует, что все показания подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами. Настаивает, что потерпевшая "данные изъяты" доверила осужденному банковскую карту, сообщила ему пин-код и сама позволила пользоваться ею при оплате услуг, оставив карту в распоряжении Гергиева В.В. на достаточно длительное время. После допроса свидетеля "данные изъяты" суд не допросил потерпевшую повторно, не выяснил, обращался ли к ней Гергиев В.В. в такси с просьбой дать денег в долг, что явно свидетельствует о неполноте проведённого судебного следствия. Таким образом, приговор основан на предположении суда о том, что умысел осужденного был направлен именно на безвозмездное изъятие денег с целью их хищения, а не на самовольные действия по снятию их с карты с целью получения в долг на возмездной основе. Полагает, что действия Гергиева В.В. подпадают под признаки самоуправства.

Судом апелляционной инстанцией вышеуказанные нарушения закона оставлены без внимания, а доводы апелляционных жалоб - без проверки, поскольку фактические данные, опровергающие позицию стороны защиты, в апелляционном определении не приведены, чем нарушено право осужденного на справедливое судебное разбирательство. С учетом изложенного просит судебные акты отменить, уголовное дело направить в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение.

От помощника Красноуфимского межрайонного прокурора Талалаева П.А. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы адвоката Коневой О.М. и отсутствие оснований для её удовлетворения.

Выслушав участников судебного разбирательства, проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Согласно ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им в суде, признаются недопустимыми.

Вопреки указанным требованиям закона, суды первой и апелляционной инстанций признали допустимым доказательством протокол явки с повинной Гергиева В.В, составленный в отсутствие адвоката (т. 1 л.д. 32). Обстоятельства, изложенные в ней, осужденный в судебном заседании не подтвердил, настаивая, что кражу не совершал.

При этом из материалов уголовного дела следует, что на момент написания явки с повинной сотрудникам полиции из объяснения потерпевшей уже было известно о совершении этого преступления Гергиевым В.В, в связи с чем фактически он являлся подозреваемым.

Изложенное свидетельствует о существенном нарушении судами первой и апелляционной инстанций требований УПК РФ, в связи с чем указанный протокол явки с повинной подлежит исключению из приговора и апелляционного определения.

Несмотря на это, оставшаяся совокупность доказательств, приведенных в приговоре и исследованных судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно, является достаточной для того, чтобы считать виновность осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений доказанной, а выводы суда - соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Каких-либо существенных противоречий, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о виновности Гергиева В.В, в этих доказательствах не имеется.

Рассуждения адвоката об отсутствии у осужденного Гергиева В.В. умысла на хищение денежных средств с банковского счета "данные изъяты" о том, что потерпевшая одолжила ему денежные средств, аналогичны доводам, приводимым стороной защиты в ходе судебного следствия, а также при апелляционном обжаловании приговора, которые судами тщательно проверены и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку они полностью опровергаются показаниями потерпевшей "данные изъяты" данными суду, согласно которым 02.08.2021 они совместно с Гергиевым В.В. распивали спиртное, снимали ему номер в гостинице, находились в столовой, где она расплачивалась своей банковской картой. Поскольку в столовой она не смогла ввести пин-код, она сообщила его Гергиеву В.В, а также отдала ему на временное хранение телефон, паспорт и банковскую карту. Затем они поехали к её брату, где продолжили распивать спиртное. Через некоторое время Гергиев В.В. сказал, что ему нужно отъехать по делам, и он скоро вернется, но не вернулся. Она звонила ему на свой телефон много раз, но он не отвечал. Около 23:30 она пришла домой, где её дочь сообщила, что приходил Гергиев В.В, забрал свои вещи и передал её сотовый телефон, банковскую карту и паспорт. После этого она проверила баланс карты и обнаружила, что были сняты денежные средства через банкомат в сумме 26 800 рублей. Она разрешение на снятие денежных средств с банковской карты осужденному не давала, никаких договоренностей о даче ею денег в долг у них с Гергиевым В.В. не было.

В ходе предварительного следствия, в том числе при проведении очной ставки с Гергиевым В.В, потерпевшая давала аналогичные показания, настаивая, что разрешение на снятие денежных средств с банковской карты ему не давала (т. 1 л.д. 103-105).

Вышеизложенные показания потерпевшей согласуются с показаниями самого осужденного, данными им в ходе предварительного следствия, в том числе при допросе в качестве обвиняемого, согласно которым вину в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, признал полностью. Сообщил, что 02.08.2021 в 17:52 подошел к устройству самообслуживания ПАО "Сбербанк", расположенному по адресу: "данные изъяты" "данные изъяты", используя данное устройство и банковскую карту на имя "данные изъяты" ввел ранее сообщенный потерпевшей пин-код, и снял без разрешения последней денежные средства в сумме 26 800 рублей, которыми распорядился по своему усмотрению (т. 1 л.д. 118-120, т. 2 л.д. 9-12).

Признавать протоколы его допросов недопустимыми доказательствами у суда оснований не имелось, поскольку они проведены в присутствии адвокатов - сначала по назначению "данные изъяты" затем по соглашению - "данные изъяты" участие которых исключало возможность оказания на осужденного какого-либо противоправного воздействия со стороны сотрудников правоохранительных органов, а также составление протоколов не с его слов либо неверное изложение данных им показаний. Фактов, свидетельствующих о том, что адвокаты не в полной мере осуществляли защиту прав и интересов осужденного, при рассмотрении уголовного дела не установлено. Перед допросами ему разъяснялись процессуальные права, в том числе право не свидетельствовать против себя, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ, а также то, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу и в случае, если он откажется от них в последующем. Таким образом, Гергиев В.В. осознавал правовые последствия дачи им подробных показаний, изобличающих себя в совершении вышеуказанного преступления. Несмотря на это, после допросов с заявлениями и жалобами о незаконных действиях сотрудников полиции, о допросе в состоянии наркотического опьянения он не обращался, о самооговоре или оговоре со стороны потерпевшей, о нарушении права на защиту или каких-либо других нарушениях не сообщал.

Более того, допросы Гергиева В.В. в качестве обвиняемого осуществлялись неоднократно, спустя значительный период времени после его допроса в качестве подозреваемого - 8 сентября и 15 ноября 2021 года, в ходе которых вину он признавал полностью.

По обстоятельствам, подлежащим доказыванию, показания потерпевшей, осужденного и свидетелей "данные изъяты" положенные в основу приговора, полностью согласуются между собой и взаимно дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, влияющих на разрешение вопроса о виновности Гергиева В.В. Никакой заинтересованности "данные изъяты" в его незаконном осуждении не усматривается.

Что касается показаний свидетеля "данные изъяты" допрошенного в судебном заседании по ходатайству стороны защиты, то, как верно указано судами нижестоящих инстанций, они не дают оснований для оправдания осужденного или иной квалификации его действий. Из протокола судебного заседания видно, что показания "данные изъяты" являются противоречивыми и непоследовательными. Так, изначально он сообщил суду, что слышал разговор между "данные изъяты" и Гергиевым В.В. о деньгах в долг. Но поскольку к их словам не прислушивался, то не может точно сказать, ответила "данные изъяты" согласием или нет (т. 3 л.д. 69 оборот). В ходе дальнейшего допроса свои показания фактически изменил и стал утверждать, что она дала добро.

Более того, из уголовного дела следует, что "данные изъяты" был знаком с осужденным и до произошедшего. При этом на протяжении всего предварительного следствия Гергиев В.В. не отрицал, что деньги с карты потерпевшей он снял без ее согласия; при неоднократных допросах в качестве обвиняемого свою вину признавал полностью и о наличии этого свидетеля не сообщал, впервые выдвинув версию о том, что деньги взял в долг с согласия "данные изъяты" лишь в судебном заседании, которая обоснованно отвергнута судом, поскольку она полностью опровергается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Проверив эти доказательства, сопоставив их между собой, суд правильно установив фактические обстоятельства и пришел к обоснованному выводу о виновности Гергиева В.В. в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Виновность в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, при обстоятельствах, установленных приговором, в кассационной жалобе не оспаривается и сомнений не вызывает, поскольку подтверждается совокупностью доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре, в том числе показаниями самого Гергиева В.В, вину в совершении этого преступления признавшего полностью; свидетелей "данные изъяты" "данные изъяты" протоколами личного досмотра Гергиева В.В, осмотра места происшествия, осмотра документов, актом медицинского освидетельствования N 998 от 04.08.2021, справкой о предварительном исследовании N 9287 от 04.08.2021 и заключением эксперта N 106 от 24.08.2021, которые являются относимыми, допустимыми и достаточными.

Судебное разбирательство проведено в соответствии с положениями глав 35-39 УПК РФ. В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Доводы адвоката о неполноте судебного следствия, поскольку после допроса свидетеля "данные изъяты" суд повторно не допросил потерпевшую, нельзя признать состоятельными.

В соответствии с принципом состязательности сторон, предусмотренном ст. 15 УПК РФ, суд обязан исследовать, проверить и оценить только те доказательства, которые представлены сторонами и исследованы в судебном заседании.

Как видно из протокола судебного заседания, эти требования УПК РФ полностью соблюдены, все представленные доказательства были судом исследованы и оценены, заявленные сторонами ходатайства разрешены. При этом участники процесса не ходатайствовали о повторном допросе потерпевшей (присутствовавшей в судебном заседании) после допроса свидетеля "данные изъяты" По окончанию исследования доказательств заявлений и ходатайств о дополнении судебного следствия и наличии иных вопросов к потерпевшей помимо тех, которые уже были заданы при ее допросе, от сторон не поступило.

Существенного нарушения УПК РФ при составлении приговора, которые влекут его безусловную отмену и новое судебное разбирательство по данному уголовному делу, суд кассационной инстанции не усматривает, в том числе исходя из принципа правовой определенности.

Формулировок, которые бы искажали правовое значение исследуемых событий и обстоятельств, имели взаимоисключающий смысл, либо влияли на существо выводов суда, не допущено.

При назначении наказания осужденному за каждое из совершенных преступлений суд учёл характер и степень общественной опасности содеянного; данные о личности виновного; наличие обстоятельств, смягчающих наказание, перечисленных в приговоре (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением); влияние назначенного наказания на исправление Гергиева В.В. и на условия жизни его семьи.

Иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверными сведениями о которых располагал суд, но не учел их при назначении наказания, не усматривается.

Обстоятельством, отягчающим наказание, обоснованно признан рецидив преступлений, в связи с наличием которого при определении видов наказаний суд пришел к верному выводу о необходимости назначения лишения свободы, несмотря на то, что в санкциях ч. 3 ст. 158 и ч. 1 ст. 228 УК РФ предусмотрены более мягкие виды наказаний.

Данный вывод полностью соответствует требованиям ст. 68 УК РФ и п. 47 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которым при рецидиве преступлений лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, назначается только наиболее строгий вид наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

При этом положения ст. 64 УК РФ могут быть применены только при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением осужденного во время или после их совершения и других обстоятельств, которые существенно уменьшают степень общественной опасности содеянного. Таковых по настоящему уголовному делу не установлено.

Неприменение судом ч. 3 ст. 68 УК РФ с учетом всех обстоятельств дела и данных о личности Гергиева В.В. обоснованно, в связи с чем сроки наказаний верно определены с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Правовые основания для изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, условного осуждения в соответствии со ст. 73 УК РФ, а также для применения ч. 1 ст. 62 УК РФ отсутствуют в силу прямого запрета, установленного УК РФ.

Назначенное наказание за каждое из совершенных преступлений, а также по их совокупности является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим личности осужденного, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления Гергиева В.В, предупреждения совершения им новых преступлений.

Вопреки доводам адвоката, строго руководствуясь требованиями ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции дал надлежащую и объективную оценку всем доводам, изложенным в апелляционных жалобах, правильно признал их несостоятельными, изложив в соответствии со ст. 389.28 УПК РФ мотивы принятого решения.

Таким образом, приговор суда и апелляционное определение в изложенной части законны, обоснованны и справедливы.

В то же время, в силу ч. 1 ст. 401.6 УПК РФ, суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В этой связи судебная коллегия находит данные судебные решения подлежащими изменению и в иной части, улучшающей положение осужденного, по следующим основаниям.

В случаях назначения наказания осужденному по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по предыдущему приговору.

По настоящему уголовному делу суд назначил Гергиеву В.В. наказание на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ с учетом приговора от 12 января 2022 года, окончательно наказание по которому было назначено также в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ - с учетом приговора от 9 сентября 2021 года, в связи с чем в срок лишения свободы зачтено наказание, отбытое по этому приговору, с 22 ноября 2021 года по 11 января 2022 года (т.3 л.д. 50). Несмотря на это, суд первой инстанции при постановлении обжалуемого приговора в отношении Гергиева В.В. и назначении окончательного наказания в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ указанный период в срок отбывания наказания не зачел.

Суд второй инстанции, устраняя допущенное нарушение, ошибочно указал о дополнительном зачете в срок отбытого осужденным наказания в период с 22 ноября 2021 года по 1 января 2022 года, чем ухудшил его положение, поскольку период отбывания им наказания со 2 по 11 января 2022 года остался незачтенным.

При таких обстоятельствах в указанной части судебные решения подлежат изменению.

Иных оснований для их отмены или изменения не установлено, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационной жалобы адвоката не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Красноуфимского районного суда Свердловской области от 17 мая 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 15 августа 2022 года в отношении ГЕРГИЕВА Валентина Валерьевича изменить:

исключить из числа доказательств его виновности по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ явку с повинной (т. 1 л.д. 32);

в апелляционном определении правильно указать на зачет наказания, отбытого Гергиевым В.В. по приговору Полевского городского суда Свердловской области от 9 сентября 2021 года, с 22 ноября 2021 года по 11 января 2022 года.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи