Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 02 марта 2023 г. по делу N 7У-596/2023[77-746/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С, судей Асанова Р.Ф. и Ермаковой И.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО6, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационным жалобам адвоката ФИО8 в интересах осужденного ФИО1 и адвоката ФИО15 в интересах осужденного ФИО2 на приговор "адрес" районного суда г. Ростова-на-Дону от 31 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 29 августа 2022 года.

Заслушав доклад судьи Асанова Р.Ф, выступления осужденных ФИО1, ФИО2 и их защитников - адвокатов ФИО8 и ФИО15, в поддержку доводов кассационных жалоб, мнение прокурора ФИО7, полагавшей приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору "адрес" районного суда г. Ростова-на-Дону от 31 марта 2022 года:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден:

- "данные изъяты"

"данные изъяты"

"данные изъяты".

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний ФИО1 окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 800 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 3 года.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден:

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 2 года;

- по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 286 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 2 года;

- по п.п. "а, б" ч. 5 ст. 290 УК РФ к 7 годам лишения свободы, со штрафом в размере пятикратной суммы взятки 150 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 2 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний ФИО2 окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 3 месяца в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 150 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 3 года.

В приговоре также решены вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания и зачете времени содержания под стражей, судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 29 августа 2022 года приговор оставлен без изменения.

По приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на получение должностным лицом лично взятки в виде денег, в значительном размере, за незаконное бездействие в пользу взыскателя; превышение должностных полномочий, то есть совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства, с применением насилия и специальных средств; получение должностным лицом лично взятки в виде иного имущества за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с вымогательством взятки.

По этому же приговору суда ФИО2 признан виновным и осужден за злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства; превышение должностных полномочий, то есть совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства, с применением насилия и специальных средств; получение должностным лицом лично взятки в виде иного имущества за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с вымогательством взятки.

Преступления совершены во время и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Полагая состоявшиеся по делу судебные решения незаконными и необоснованными, в кассационной жалобе защитник ФИО8 просит их изменить, уголовное преследование в отношении ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ прекратить в связи с добровольным отказом от совершения преступления; переквалифицировать действия ФИО1 с п.п. "а, б" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 1 ст. 291.2 УК РФ.

В обоснование кассационной жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судебные акты вынесены с существенным нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Утверждает, что осуждение ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290, п.п. "а, б" ч. 5 ст. 290 УК РФ незаконным и необоснованным, не оспаривая виновность по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 286 УК РФ. Полагает, что виновность ФИО1 по этим эпизодам не подтверждена, а наоборот опровергается материалами уголовного дела. В подтверждение своих доводов ссылается на показания ФИО1, ФИО2, свидетелей ФИО16, ФИО9, ФИО21, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, потерпевшего ФИО17 Отмечает, что показания потерпевшего ФИО17 и свидетеля ФИО21 отражены в приговоре не в полном объеме. По мнению автора жалобы судом нарушено требование ст. 307 УПК РФ, поскольку судом не указаны мотивы, на основании которых отвергнуты показания свидетелей и позиция стороны защиты. Считает вывод суда о том, что в действиях ФИО1 по эпизоду в отношении ФИО16 отсутствует добровольный отказ от совершения преступления, не соответствующим действительности. Отмечает, что из показаний свидетеля ФИО9 следует, что отказ ФИО1 от получения денег и совершения преступления связан со страхом быть привлеченным к уголовной ответственности. Утверждает, что показания ФИО1 и ФИО2 об обстоятельствах уголовного дела, в той части, в связи с чем ФИО1 отказался от получения денег, не опровергнуты. Ссылаясь на ст. 31 УК РФ указывает на то, что ФИО1 не предпринял никаких действий для освобождения ФИО16 от уголовной ответственности, а также никаких действий, направленных на уничтожение наркотических средств, либо попыток укрывательства преступления со стороны ФИО1 не было. Полагает единственное, что сделал ФИО1, это в телефонном режиме озвучил сумму денежных средств, но в дальнейшем, поняв незаконность своих действий, отказался от совершения преступления.

При таких обстоятельствах, считает, что уголовное преследование в отношении ФИО1 в части совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ подлежит прекращению в связи с добровольным отказом от совершения преступления. Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" и п. 14 данного постановления, отмечает, что решая вопрос о квалификации получения взятки в составе группы лиц по предварительному сговору либо организованной группы, следует исходить из общей стоимости ценностей, предназначавшихся всем участникам преступной группы. Поскольку нормы об ответственности за мелкое взяточничество и мелкий коммерческий подкуп являются специальными по отношению к положениям ст. 290, 291, 204 УК РФ, постольку получение или дача взятки, а равно предмета коммерческого подкупа в размере, не превышающем 10 000 рублей следует квалифицировать по ч. 1 ст. 291.2 УК независимо от того, какие действия, в каком составе участников, а также при наличии других квалифицирующих признаков взяточничества и коммерческого подкупа совершены. При этом субъект мелкого взяточничества полностью совпадает с субъектом преступлений, предусмотренных ст.ст. 290, 291 УК РФ. Указывает, что ФИО14 в качестве взятки получил мобильный телефон стоимостью 8 000 рублей. Иного имущества он получить не мог и сумма в размере 30 000 рублей является незаконно вмененной. Утверждает, что указанная сумма ФИО1 не озвучивалась и была предложена ФИО17 самостоятельно. При таких обстоятельствах, автор жалобы считает, что действия ФИО1 необходимо квалифицировать по ч. 1 ст. 291.2 УК РФ, как мелкое взяточничество.

Обращает внимание на то, что при назначении штрафа в размере 800 000 рублей судом должным образом не дана оценка имущественному положению ФИО1, который не имеет в собственности объектов недвижимости, транспортных средств, длительное время находится под стражей и не имеет никаких источников дохода. Сумма штрафа является для ФИО1 чрезмерно большой и фактически не может быть им выплачена. Утверждает, что перечисление в обвинительном приговоре доказательств, не является достаточным, поскольку отсутствует их правовой анализ, в том числе по совокупности с иными доказательствами. Ссылаясь на ст. 17 УПК РФ отмечает, что других допустимых и достаточных доказательств, прямо свидетельствующих о совершении ФИО1 преступлений, в материалах уголовного дела не имеется. Просит приговор изменить, прекратить уголовное преследование в отношении ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ на основании ст. 31 УК РФ в связи с добровольным отказом от совершения преступления; переквалифицировать действия ФИО1 с п.п. "а, б" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 1 ст. 291.2 УК РФ.

Полагая состоявшиеся по делу судебные решения незаконными и необоснованными, в кассационной жалобе защитник ФИО15 просит их отменить, в отношении ФИО2 вынести оправдательный приговор.

В обоснование кассационной жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судебные акты вынесены с существенным нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Утверждает, что обвинение ФИО2 по эпизоду в отношении ФИО16 по ч. 1 ст. 285 УК РФ основано на утверждении ФИО16 о том, что ФИО2, не принимая участие в беседе ФИО1 и ФИО16, якобы находился в непосредственной близости от них и отчетливо слышал диалог между ними, однако не воспрепятствовал незаконным действиям ФИО1 и не доложил о них руководству. Анализируя показания свидетелей, протоколы очных ставок полагает, что суд должен был отнестись критически к показаниям ФИО16, поскольку они не могут быть признаны достоверными и достаточными, так как ФИО16 как лицо, привлеченное к уголовной ответственности из мести сотрудникам полиции имеет все основания для их оговора. В подтверждение своих доводов ссылается на показания ФИО2 Отмечает, что показания ФИО16 не образуют совокупности доказательств, и не могут быть положены в основу обвинительного приговора в отношении ФИО2 без их подтверждения какими-либо объективными доказательствами. Кроме того, утверждает, что в материалах уголовного дела нет иных объективных доказательств, подтверждающих, что ФИО2 действительно отчетливо слышал диалог ФИО1 и ФИО16 и не доложил о них руководству. Обращает внимание на то, что голос ФИО2 отсутствует на аудиозаписи, следовательно, все доказательства, основанные на данной записи, не имеют никакого доказательственного значения по данному эпизоду.

Ссылаясь на п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий", отмечает, что при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 285 УК РФ, надлежит выяснять какими нормативными правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности обвиняемого должностного лица, с приведением их в приговоре, и указывать, злоупотребление какими из этих прав и обязанностей или превышение каких из них вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы. Считает, что судом нарушено требование п. 1-4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, поскольку в приговоре не содержатся ссылки на конкретные нормы, предусматривающие обязанность ФИО2 сообщить руководству соответствующим рапортом, либо каким-либо иным способом о действиях ФИО1 Также, по мнению автора жалобы, суд не учел, что фактически ФИО1 добровольно отказался от совершения преступления. Выражает несогласие с выводами суда о том, что отказ ФИО1 впоследствии от получения денег от ФИО16 не был продиктован его внутренним самостоятельным решением, а был вызван внешними обстоятельствами, то есть возникли непреодолимые препятствия, которые нельзя расценивать как добровольный отказ от совершения преступления. Ссылаясь на определения Конституционного Суда РФ от 24 ноября 2016 N 2421-О и от 17 июля 2018 года N 1988-О, отмечает, что статья 31 УК РФ не может быть применена только в случаях, если лицо совершило общественно опасное деяние, содержащее все признаки состава преступления, а также в случае пресечения его действий на стадиях приготовления к преступлению и покушения на преступление, по не зависящим от этого лица обстоятельствам. В связи с чем, полагает, что признание ФИО2 виновным по ч. 1 ст. 285 УК РФ является незаконным.

Также считает, что осуждение ФИО2 по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 286 УК РФ необоснованно и незаконно, поскольку искажены фактические обстоятельства произошедшего. Ссылаясь на обстоятельства инкриминируемого преступления в отношении ФИО17, выразившиеся в применении к нему специальных технических средств, отмечает, что на момент применения физической силы и специальных средств ФИО2 не знал и не мог знать: совершил или нет ФИО17 какое-либо административное правонарушение или преступление, однако у него были все основания подозревать ФИО17 в их совершении. При этом отмечает, что ФИО17 не реагировал на законные требования сотрудника полиции остановиться и предпринимал попытки скрыться, соответственно, ФИО2 имел основания в целях задержания, применить к нему физическую силу и специальные средства. Утверждает, что данные обстоятельства подтверждаются исследованной в ходе судебного следствия видеозаписью, согласно которой ФИО2 в целях задержания преследует ФИО17, который, не реагируя на законные требования сотрудника полиции, пытается скрыться бегством. Анализируя показания ФИО2, потерпевшего ФИО17 и обстоятельства применения к ФИО17 физической силы, а также специальных средств, автор жалобы считает, что никаких противоправных действий ФИО2 не совершил. Все действия ФИО2 находились в рамках требований ФЗ "О полиции" и его осуждение по данному эпизоду является незаконным и необоснованным.

Утверждает, что квалификация действий ФИО2 по п.п. "а, б" ч. 5 ст. 290 УК РФ противоречит описанию фактических обстоятельств в приговоре. Считает, что описанные действия ФИО1 по данному эпизоду должны квалифицироваться как совершение грабежа, ответственность за которое предусмотрена ст. 161 УК РФ. По мнению суда, как утверждает автор жалобы, незаконное бездействие выразилось в не доставлении ФИО17 в отдел полиции по сфабрикованным основаниям в отсутствии в действиях ФИО17 состава какого-либо правонарушения. В связи с чем, полагает, что данная квалификация по своей сути прямо противоречит фактическим обстоятельствам, в соответствии с которыми ФИО17 никакого административного правонарушения или преступления не совершил, следовательно, ФИО1 и ФИО2 не могли совершить в отношении потерпевшего какого-либо действия по службе. Полагает, что описание произошедшего в приговоре прямо противоречит аудиозаписи, которая имеется в материалах уголовного дела, и фактическим обстоятельствам произошедшего. Отмечает, что из аудиозаписи, стенограммы и заключения эксперта следует, что ФИО2 ничего по поводу угроз ФИО1 в адрес ФИО17 не знал. В задний карман ФИО17 он положил салфетку, с целью в последующем использовать данный факт для признания последнего в поиске наркотических средств, о чем сам говорит на аудиозаписи. Однако, данный прием ФИО2 не использовал, что подтверждается тем, что ФИО17 обнаружил салфетку только тогда, когда ехал в автобусе. Утверждает, что действия ФИО2 и ФИО1 не носили согласованный характер.

Ссылаясь на приговор, выражает несогласие о доказательственном значении показаний свидетелей ФИО9, ФИО18, ФИО19, которые в отношении ФИО2 ничего не показали. Также выражает несогласие с выводами суда относительно позиции осужденных и их защитников, относительно исследованных в судебном заседании доказательств, а также документов, полагая их не основанными на конкретных фактах. Утверждает, что суд не дал оценки наличию противоречий в показаниях свидетелей, данных ими в ходе предварительного расследования и в ходе судебного следствия. Считает, что приговор вынесен с обвинительным уклоном. Просит судебные решения отменить, вынести в отношении ФИО2 оправдательный приговор.

В возражениях на кассационные жалобы и.о. заместителя прокурора "адрес" ФИО20 полагает приведенные в них доводы необоснованными и просит оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Нарушения закона, подпадающие под указанные критерии, по мнению судебной коллегии, по данному делу допущены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Согласно пункту 1 статьи 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Представляется, что указанные требования уголовно-процессуального закона нижестоящими судами не выполнены в полной мере.

Так, из описания преступного деяния, инкриминируемого осужденным следует, что ФИО1 и ФИО2, находясь в период времени с 14.30 часов ДД.ММ.ГГГГ по 02.00 часов ДД.ММ.ГГГГ, при исполнении своих служебных обязанностей на территории "адрес" района г. Ростова-на-Дону и не находящихся друг от друга в служебной зависимости, получили лично взятку в виде иного имущества за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, группой лиц по предварительному сговору, с вымогательством взятки у ФИО17

Однако, описывая фактические обстоятельства преступного деяния, относящиеся к субъективной и объективной стороне инкриминируемого преступления по п.п. "а, б" ч. 5 ст. 290 УК РФ, районный суд допустил противоречия, которые были оставлены без внимания и судом апелляционной инстанции.

В частности, установив субъективную сторону преступления, суд указал, что ФИО1 и ФИО2 осуществляли реализацию единого преступного умысла на вымогательство взятки в виде денег, однако в последующем поняв отсутствие денег у ФИО17, осужденные совместно забрали себе в счет вымогавшейся взятки телефон стоимостью 8000 рублей, распорядившись телефоном по своему усмотрению.

Исходя из законодательной конструкции состава, предусмотренного ч. 5 ст. 290 УК РФ, являющегося формальным, а также положений ч. 2 ст. 25 УК РФ, инкриминируемое осужденным преступление может быть совершено только с прямым умыслом и является оконченным с момента выполнения общественно опасного действия (бездействия), независимо от наступления общественно опасных последствий.

Вместе с тем, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что умысел виновных был направлен на вымогательство взятки в виде денег, тогда как согласно итоговой квалификации по п.п. "а, б" ч. 5 ст. 290 УК РФ ФИО1 и ФИО2 осуждены за вымогательство взятки в виде иного имущества.

Наряду с изложенным, необходимо принять во внимание, что ст. 290 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за получение должностным лицом взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества и т. д.

Однако суд, описывая объективную сторону инкриминируемого осужденным преступления по п.п. "а, б" ч. 5 ст. 290 УК РФ указал, что ФИО1 неожиданно для ФИО17 вырвал из его рук телефон "Honor 10", стоимостью 8000 рублей.

Из показаний потерпевшего ФИО17 также следует, что по окончании разговора с ФИО21, ФИО1 выхватил у него телефон из рук, как только закончился разговор.

В свою очередь, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" под получением взятки подразумевается принятие должностным лицом денег, услуг имущественного характера и т.п, в том числе сопряженное с вымогательством.

Таким образом, судебная коллегия считает, что районным судом не дано должной оценки фактическим обстоятельствам дела относительно субъективной стороны преступления - умысла на получение предмета взятки, сопряженного с вымогательством, а также объективной стороны - получение взятки в виде иного имущества (сотового телефона).

В силу требований ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Вместе с тем, суд первой инстанции, назначая дополнительное наказание ФИО1 и ФИО2 по п.п. "а, б" ч. 5 ст. 290 УК РФ каждому в виде штрафа, определилего размер исходя из пятикратной суммы взятки, т.е. 150 000 рублей, тогда как виновные осуждены за получение взятки в виде иного имущества стоимостью 8000 рублей, чем допустил противоречия.

Представляется, что указанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона не получили должной оценки в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 29 августа 2022 года подлежит отмене с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд.

Поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ в случае отмены судебного решения суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными факты, которые не были установлены в приговоре или были отвергнуты им; предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства и преимуществах одних доказательств перед другими; предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой или апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела, иные доводы кассационных жалоб адвоката ФИО8 и адвоката ФИО15, наряду с апелляционными жалобами, подлежат оценке судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 29 августа 2022 года в отношении ФИО1 и ФИО2 - отменить.

Уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе суда.

В соответствии со ст. 401.3 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи