Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 27 февраля 2023 г. по делу N 7У-188/2023-(7У-4879/2022)[77-322/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А. и Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Еремеевой Н.Н, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Накусова А.А, потерпевшего ФИО7 по системе видеоконференц-связи, адвоката Герасимова А.Ю. в интересах осужденной Николаевой Н.А. по системе видеоконференц-связи

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Герасимова А.Ю. в интересах осужденной Николаевой Н.А. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 12 января 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 9 марта 2022 года.

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационной жалобы, выступление адвоката Герасимова А.Ю. в поддержку доводов кассационной жалобы, возражения на кассационную жалобу потерпевшего Камова О.М, мнение прокурора Накусова А.А. об оставлении кассационной жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Ленинского районного суда г. Ставрополя от 12 января 2021 года

Николаева Н.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимая, осуждена по ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 3 года.

Постановлено взыскать с Николаевой Н.А. в пользу ФИО7 "данные изъяты" рублей.

В остальной части исковые требования ФИО7 оставлены без рассмотрения, с признанием права на обращение в суд в порядке гражданского судопроизводства.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 апреля 2021 года приговор изменен:

- из описательно-мотивировочной части исключено указание о признании обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ, частичного добровольного возмещения ущерба;

- исключено из описательно-мотивировочной части указание суда на применение ч.1 ст.62 УК РФ;

- исключено из описательно-мотивировочной части указание суда о признании обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, признания вины и раскаяния в содеянном, с указанием о частичном признании вины;

- в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у несовершеннолетней дочери Николаевой Н.А. хронического заболевания;

- снижено основное наказание до 3 лет лишения свободы;

- исключено из описательно-мотивировочной и резолютивных частей приговора указание о назначении Николаевой Н.А. условного наказания в соответствии со ст.73 УК РФ;

- отбывание Николаевой Н.А. наказания назначено в исправительной колонии общего режима;

- осужденная взята под стражу в зале суда;

- срок наказания исчислен с 7 апреля 2021 года.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 23 декабря 2021 года апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 апреля 2021 года в отношении Николаевой Н.А. отменено, уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 9 марта 2022 года приговор изменен:

- из описательно-мотивировочной части исключено указание о признании обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ, частичного добровольного возмещения ущерба;

- в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ в качестве смягчающего обстоятельства признано частичное добровольное возмещение ущерба;

- исключено из описательно-мотивировочной части указание суда на применение ч.1 ст.62 УК РФ;

- исключено из описательно-мотивировочной части указание суда о признании обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, признания вины и раскаяния в содеянном, с указанием о частичном признании вины;

- в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у несовершеннолетней дочери Николаевой Ж.Ю. хронического заболевания;

- исключено из числа доказательств заключение судебной фоноскопической экспертизы N 815 от 07.11.2019;

- снижено основное наказание до 3 лет лишения свободы;

- исключено из описательно-мотивировочной и резолютивных частей приговора указание о назначении Николаевой Н.А. условного наказания в соответствии со ст.73 УК РФ;

- отбывание Николаевой Н.А. наказания назначено в исправительной колонии общего режима;

- срок наказания исчислен с 7 апреля 2021 года.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Николаева Н.А. признана виновной в хищении имущества ФИО7 путем обмана в особо крупном размере, с причинением ущерба в общей сумме 9 530 000 рублей, совершенном при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Герасимов А.Ю. просит приговор и апелляционное определение в отношении Николаевой Н.А. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение, Николаеву Н.А. из-под стражи освободить. Считает, что судами нарушены правила оценки доказательств, необоснованно не применены чч.1, 2 ст.75 УПК РФ; диктофон не может быть признан доказательством по делу, поскольку срок его эксплуатации истек 30.03.2017, из него невозможно установить наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, он получен и использовался с нарушением требований закона. Заключением фоноскопической экспертизы установлено, что запись исследованных звуковых файлов произведена на устройстве, которое не является обозначением прибора Edic-mini Daily 297, J1 54 и отсутствует в материалах дела; данный диктофон в судебном заседании не исследовался, однако получил оценку при постановлении приговора; соответственно, компакт диск с аудиозаписями разговоров, на который перенесены аудиозаписи с вышеприведенного диктофона, также подлежит исключению из числа доказательств. Кроме того, нарушены предусмотренные п. "а" ч.2 ст.82 УПК РФ правила хранения этого вещественного доказательства. В связи с исключением из числа доказательств диктофона и компакт-диска, подлежат исключению из числа доказательств полученные путем осмотра компакт-диска с аудиозаписями разговоров протоколы исследования предметов и документов, осмотра предметов от 22.06.2019, 23.11.2019. По основаниям исключения из числа доказательств диктофона и компакт-диска подлежат исключению из числа доказательств заключения судебных лингвистической и фоноскопической экспертиз исследования компакт диска с аудиозаписями разговоров, не соответствующие критерию допустимости доказательств, полученные с нарушением требований закона. Доводы стороны защиты судами проигнорированы, ходатайство об исключении доказательств немотивированно оставлено без удовлетворения.

Ссылаясь на ст.ст.6, 42 УПК РФ, разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ N 24 от 09.07.2013 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", указывает, что Камов О.М, в отношении которого возбуждено уголовное дело по признакам пятнадцати преступлений, предусмотренных ст.291 УК РФ, и прекращено на основании ч.2 ст.28 УПК РФ, не может быть признан потерпевшим и претендовать на возвращение ценностей, переданных в виде взятки; ходатайство защиты о принятии постановления об ошибочном признании Камова О.М. потерпевшим незаконно оставлено без удовлетворения. Судом апелляционной инстанции допущенные судом нарушения проигнорированы; не применены положения ч.2 ст.61 УК РФ, не учтено полное признание вины Николаевой Н.А.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив уголовное дело, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона по делу не допущено.

С учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, обвинительный приговор в отношении Николаевой Н.А. соответствует требованиям ст. 303, 304, 307-309 УПК РФ. В нем содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, приведены доказательства, исследованные в судебном заседании и оцененные судом, на которых основаны выводы суда о виновности осужденной, мотивированы выводы относительно квалификации преступления и назначения наказания.

Все обстоятельства, подлежащие в соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Вывод суда о виновности Николаевой Н.А. в совершении мошенничества в особо крупном размере основан на доказательствах, исследованных судом всесторонне, полно и объективно, в том числе на: показаниях потерпевшего ФИО7 об обстоятельствах хищения у него денег Николаевой Н.А.; показаниях свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18; содержании аудиофайлов с изъятого у ФИО7 диктофона; заключении эксперта N "данные изъяты"

Доводы стороны защиты о недопустимости вещественных и письменных доказательств, аналогичные доводам кассационной жалобы, судом надлежащим образом проверены и правомерно признаны необоснованными по мотивам, приведенным в приговоре, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Судом апелляционной инстанции обоснованно исключено из числа доказательств заключение судебной фоноскопической экспертизы N "данные изъяты" от 07.11.2019, которое судом не исследовалось.

Всем иным исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости и допустимости, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела.

При этом суд указал основания и мотивы, по которым одни из доказательств признаны им достоверными, а другие отвергнуты, правильность оценки которых сомнений не вызывает.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств.

Ходатайства, заявленные в судебном заседании, разрешены судом согласно ст. 271 УПК РФ.

Доводы кассационной жалобы о том, что ФИО7 не мог быть признан потерпевшим, не основаны на законе. Как правильно установлено судом, ему причинен имущественный ущерб в результате преступных действий Николаевой Н.А. Данных о том, что переданные ФИО7 Николаевой Н.А. деньги использовались в качестве взятки, судом не установлено.

Суд, надлежащим образом оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Николаевой Н.А. в совершении мошенничества в особо крупном размере.

Действия Николаевой Н.А. по ч.4 ст.159 УК РФ квалифицированы правильно.

С учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, назначенное осужденной наказание является справедливым, его вид и размер соответствует требованиям закона, а именно ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, характеру и степени общественной опасности содеянного, данным о личности виновной.

Отягчающих наказание обстоятельств не установлено. Смягчающими наказание обстоятельствами признаны частичное признание вины, состояние здоровья Николаевой Н.А, имеющей хронические заболевания, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, страдающего хроническими заболеваниями, положительные характеристики, частичное добровольное возмещение ущерба, наличие на иждивении престарелого родителя, имеющего хронические заболевания.

Предусмотренных законом оснований для признания смягчающим обстоятельством полного признания вины, как об этом указывается в кассационной жалобе, у судов не имелось.

Оснований для применения ст.64 УК РФ, ч.6 ст.15 УК РФ суд правомерно не усмотрел.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке судебная коллегия на основании ст.389.13 УПК РФ проверила законность, обоснованность и справедливость приговора и вынесла определение в соответствии с требованиями ст.389.28 УПК РФ, надлежащим образом проверив все доводы апелляционных жалоб и представления.

Гражданский иск разрешен в соответствии с законом, удовлетворен обоснованно.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвоката Герасимова А.Ю. в интересах осужденной Николаевой Н.А. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 12 января 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 9 марта 2022 года оставить без удовлетворения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова