Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 07 февраля 2023 г. по делу N 7У-4518/2022[77-154/2023-(77-2373/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Железного А.В, Бурухиной М.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Денисова М.О, осужденного Тхагазитова А.М, защитника-адвоката Лапугова М.А.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление заместителя прокурора Карачаево-Черкесской Республики ФИО5 на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и кассационную жалоба адвоката Лапугова М.А. на приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Тхагазитова Артура Мухарбиевича.

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных представления и жалобы, выступления прокурора Денисова М.О, поддержавшего доводы кассационного представления, осужденного Тхагазитова А.М, защитника-адвоката Лапугова М.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

по приговору Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ, Тхагазитов Артур Мухарбиевич, "данные изъяты"

осужден по:

- ч.4 ст.159 УК РФ (хищение 28 824 770 рублей) к 3 годам лишения свободы, - ч. 3 ст. 159 УК РФ (хищение 688 162 рублей) к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей указанных в приговоре, в соответствии со ст. 73 УК РФ, разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах, удовлетворен гражданский иск, с Тхагазитова А.М. в пользу ФГБУ " "данные изъяты"" в счет возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением взыскано 688 162 рубля.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда КЧР от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: действия Тхагазитова А.М. переквалифицированы с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в ред. Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 207-ФЗ) с назначением наказания в виде ограничения свободы на 6 месяцев, освобожден от назначенного наказания на основании п. "а" ч. 1 и ч. 2 ст. 78 УК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования; также переквалифицированы действия с ч. 4 ст. 159 УК РФ (в ред. Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 207-ФЗ) на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, с назначением наказания в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении; освобожден от назначенного наказания на основании п. "б" ч. 1 и ч. 2 ст. 78 УК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Тхагазитов А.М. осужден за два преступления - мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенные в крупном (688 162 рублей) и особо крупном (28 824 770 рублей) размерах.

Преступления совершены в 2013 году в городе Черкесске КЧР при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Карачаево-Черкесской Республики ФИО5, не соглашаясь с апелляционным определением, считает его незаконным и необоснованным, просит его изменить. Указывает, что суд второй инстанции, принимая решение о переквалификации действий Тхагазитова А.М, как мошенничество с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, не учел примечание к ст. 159.4 УК РФ, действовавшее на момент совершения преступления, где указано, что крупным размером в данной статье, а также в статьях 159.3, 159.4, 159.5, 159.6, признается стоимость имущества, превышающая один миллион пятьсот тысяч рублей, а особо крупным - шесть миллионов рублей. Поскольку ущерб, причиненный действиями осужденного ФГБУ " "данные изъяты"" составляет "данные изъяты" рублей, т.е. менее полутора миллиона рублей, то действия Тхагозитова А.М. должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 159.4 УК РФ как мошенничество, путем обмана, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Максимальный срок лишения свободы, предусмотренный ч. 1 ст. 159.4 УК РФ - 1 год. Осужденный совершил преступление в 2013 году. Судебные постановления в отношении него вынесены после истечения срока давности по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, в связи с чем он подлежит освобождению от назначенного наказания.

В кассационной жалобе адвокат Лапугов М.А, не соглашаясь с судебными решениями, просит их отменить, уголовное дело прекратить. Указывает, что суд необоснованно сослался в приговоре на экспертное заключение N от ДД.ММ.ГГГГ, составленное экспертом АНО " "данные изъяты"" ФИО8, поскольку она не была предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не были разъяснены права и обязанности, у эксперта отсутствовало соответствующее образование и специальность, дающие право на самостоятельное проведение строительно-технических экспертиз, незаконно был привлечен к проведению экспертизы и составлению экспертного заключения специалист строитель ФИО9, который не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения эксперта, в заключении не указаны время начала и окончания судебной экспертизы. Судом первой инстанции при вынесении приговора нарушены правила проверки и оценки доказательств. Так, представитель потерпевшего ФИО10 суду не дал каких-либо существенных показаний по доводам обвинения, а показания свидетелей обвинения ФИО11 и ФИО12 фактически являются доказательствами стороны защиты, поскольку опровергали обвинение, отрицая факт завышения выполненных работ. Показания свидетеля Березницкого В.И. полностью опровергают обвинительную позицию органов предварительного расследования уголовного дела по обвинению Тхагазитова А.М.

Анализируя материалы уголовного дела, полагает, что фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, а также обращает внимание на то, что между сторонами заключен государственный контракт на выполнение работ; подрядчиком соблюден первоначальный объем работ, предусмотренный контрактом; подрядчик выполнил объем работ с должным качеством, согласно требованиям контракта (его приложений), то разницу между фактическим расходами подрядчика и конечной ценой контракта необходимо рассматривать с позиций ч.1 ст. 710 ГК РФ: ("в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ"). Данный вывод делает на основании заключения специалистов N-И/21 от ДД.ММ.ГГГГ, приобщенное судом к материалам уголовного дела, однако суд отверг данное доказательство, сделав необоснованный вывод о том, что специалисты находятся в финансовой зависимости от стороны защиты. Судом не принято во внимание, что согласно выводов заключения эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ (т.3 л.д.200-217) и заключения эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ (т.7 л.д.169-175) подписи от имени Тхагазитова А.М. в актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат, вероятно, выполнены Тхагазитовым А.М, либо не представилось возможным установить кем выполнены подписи. Соответственно, утверждать в категоричной форме о совершении Тхагазитовым А.М. каких-либо противоправных действий, связанных с предоставлением "... не соответствующих действительности документов... ", а тем более, собственноручным подписанием вышеуказанных документов, по которым проводились почерковедческие экспертизы, нельзя.

Но данное обстоятельство полностью проигнорировано судом, а заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ и заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ приняты в качестве доказательства подтверждающих обвинение, предъявленное Тхагазитову А.М, с очень противоречивой ссылкой на то, что "... у суда нет оснований ставить под сомнение указанные выше заключения экспертов с точки зрения достоверности, относимости и допустимости... ". Кроме того, на основании недопустимого доказательства - экспертного заключения N по объекту: Капитальный ремонт кровли корпусов ФГБУ "Центр агрохимической службы " "данные изъяты"" от 20.01.2020 года суд необоснованно сделал вывод о том, что Тхагазитов А.М, используя свое служебное положение, путем обмана похитил бюджетные денежные средства в размере "данные изъяты" руб, которыми распорядился по собственному усмотрению, причинив своими действиями Федеральному государственному бюджетному учреждению " "данные изъяты" " "данные изъяты"" материальный ущерб в крупном размере". В обосновании довода ссылается на указанное выше заключение специалистов N-И/21 от ДД.ММ.ГГГГ. Стороной защиты заявлены ходатайства о производстве повторных судебных строительно-технических экспертиз по объекту, однако суд необоснованно отказал в их удовлетворении. Полагает, что в соответствии с ч.1 ст.73 УПК РФ в данном конкретном случае остались не доказанными событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность подсудимого Тхагазитова А.М. в совершении инкриминируемых ему преступлений, форма его вины и мотивы, характер и размер вреда, причиненного преступлением. В нарушение положений ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции не проверил доказательства, положенные в основу приговора, а ограничился формальным перечислением их в апелляционном определении. Вопреки всех вышеперечисленных в жалобе нарушений, суд апелляционной инстанции мотивируя свое решение, ограничился лишь общими фразами, не обосновывая его конкретными обстоятельствами.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

В описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3, 4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре.

В силу требований статьи 75 УПК РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, суд, установив такое нарушение, должен мотивировать свое решение о признании доказательства недопустимым и о его исключении из числа доказательств, указав, в чем именно выразилось нарушение закона.

Обосновывая выводы виновности Тхагазитова А.М. в совершении мошеннических действий, суд сослался в приговоре на заключение N от ДД.ММ.ГГГГ, и на заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ данных экспертом АНО " "данные изъяты"" ФИО8, в которых отражены факты завышений выполненных работ и суммы хищений.

Не соглашаясь с заключениями указанных экспертиз, стороной защиты заявлено ходатайство о приобщении к уголовному делу заключений специалистов ФИО14 и ФИО15, опровергающие выводы эксперта ФИО8, которые были удовлетворены судом.

Вместе с тем, давая оценку заключениям ФИО14 и ФИО15 суд первой инстанции указал, что данные заключения он расценивает как необъективные, поскольку данные эксперты находятся "в финансовой зависимости от стороны защиты, так как указанные специалисты проводили свои исследования на денежной основе".

Такой вывод нельзя признать законным и обоснованным, поскольку он противоречит требованиям уголовно-процессуального закона в части оценки и допустимости доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 266 УПК РФ председательствующий объявляет состав суда, сообщает, кто является обвинителем, защитником, потерпевшим, его представителем, а также секретарем судебного заседания, экспертом, специалистом и переводчиком.

Председательствующий разъясняет сторонам их право заявлять отвод составу суда либо другим участникам процесса, указанным выше.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 42 УПК РФ потерпевший вправе заявлять ходатайства и отводы.

В силу ч. 3 ст. 45 УПК РФ представители потерпевшего имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица.

Как усматривается из протокола судебного заседания, представитель потерпевшего ФИО16 вступил в судебное разбирательство ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждается протоколом судебного заседания (том 12 л.д. 5-6).

Несмотря на требования закона, председательствующий по делу не довел до представителя потерпевшего ФИО16 состав суда, а также не выяснил имеются ли у него отводы (председательствующему, секретарю судебного заседания, государственному обвинителю).

Аналогичные нарушения судом допущены ДД.ММ.ГГГГ при вступлении в дело представителя потерпевшего ФИО17 (том 12 л.д. 63-65).

ДД.ММ.ГГГГ при замене государственного обвинителя, председательствующий в нарушение положений ст.ст. 45, 47, 266 УПК РФ не выяснил у стороны защиты и представителя потерпевшего ФИО10 наличие отводов государственному обвинителю ФИО18 (том 12 л.д. 24), а также не выяснил у государственного обвинителя наличие либо отсутствие отвода составу суда, и продолжил судебное следствие с ее участием.

Таким образом, судебная коллегия констатирует допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем несоблюдения процедуры судопроизводства, ущемления процессуальных прав участников процесса, повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Рассматривая уголовное дело в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции, вопреки требованиям ст. 389.9, ст. 389.16 УПК РФ, указанные нарушения уголовно-процессуального закона не устранил.

Допущенные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, искажающими смысл судебного решения как акта правосудия и повлияли на исход дела, являются основанием для отмены судебных решений.

При новом рассмотрении необходимо учесть указанные нарушения, а также проверить доводы, изложенные в кассационном представлении.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Тхагазитова Артура Мухарбиевича, отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

М.Н.Бурухина