Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 06 марта 2023 г. по делу N 7У-501/2023[77-431/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Куадже Т.А, при помощнике судьи ФИО4, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора ФИО5, защитника - адвоката ФИО6

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное постановление Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО14, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы, возражений на кассационную жалобу, выслушав защитника - адвоката ФИО6, поддержавшего кассационную жалобу, мнение прокурора ФИО5, просившего отменить апелляционное определение от ДД.ММ.ГГГГ и последующие судебные решения с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Георгиевского городского суда Ставропольского края от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, судимый:

1) ДД.ММ.ГГГГ Георгиевским городским судом Ставропольского края по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом 10 000 рублей в исправительной колонии строгого режима;

2) ДД.ММ.ГГГГ Георгиевским городским судом Ставропольского края по п. "б" ч. 2 ст. 228.1, 70 УК РФ (с присоединением наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ) к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима, со штрафом 10 000 рублей; освобожден по отбытии лишения свободы ДД.ММ.ГГГГ, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима;

-срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу; на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания засчитано время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в колонии особого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героин группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере массой 17, 920 гр. Преступление совершено в период с 5 по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 просит судебные решения по делу изменить, действия переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание. В обоснование доводов жалобы указал, что приговор в нарушение ч. 3 ст. 240 УПК основан на доказательствах, не исследованных в судебном заседании. Рапорта оглашались, однако сотрудники, их составившие, не вызывались и не допрашивались. Кроме того, считает недопустимым доказательством акт "наблюдения", так как данное доказательство не было закреплено следственным путем, а именно, не допрошены лица, составившие этот акт. Приговор основан на предположениях. Выводы суда основаны только на его показаниях без каких-либо иных доказательств, подтверждающих, что хранящееся наркотическое средство было предназначено к его сбыту. В ходе проведения обследования помещений он был лишен права на защиту, поскольку защитник ему не был предоставлен. Все доказательства, полученные с нарушением права на защиту, должны быть признаны недопустимыми. Считает, что судом понятые должны быть допрошены как понятые, а не как свидетели, тем самым, неправильно определен их статус. Считает, что должны быть признаны недопустимыми доказательствами его пояснения, данные при обследовании помещения без участия защитника. Допущены нарушения ст. 76 УПК РФ, так как он был допрошен в качестве подозреваемого не в 24 часа со дня задержания ДД.ММ.ГГГГ, а лишь ДД.ММ.ГГГГ. Его показания в качестве подозреваемого не могли быть положены в основу обвинения, так как были даны им в состоянии наркотического опьянения и без оказания необходимой медицинской помощи. Материалы дела не содержат доказательств его умысла, направленного на сбыт наркотических средств, так как нет какой-либо переписки в сетях, нет показаний свидетелей о его причастности к сбыту, нет информации из иных источников о том, что он занимался продажей наркотиков. Обнаруженные в его телефоне фотографии с указанием географических координат не свидетельствуют о том, что он осуществлял эти закладки.

Фотографии в его телефоне не были исследованы судом, поэтому не могли учитываться как доказательства. Материалы дела не содержат фонограмм его телефонных переговоров. Изъятые у него весы, объем изъятых наркотических средств также не являются доказательством умысла на сбыт. Суд апелляционной инстанции допущенные нарушения не устранил, а в своем определении исказил суть постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ. Он является потребителем наркотических средств, состоял на учете у нарколога. Изъятые наркотические средства хранились им в целях личного употребления.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель старший помощник межрайонного прокурора ФИО7 просит оставить жалобу без удовлетворения, считая вынесенные судебные решения законными и обоснованными.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

В силу общепризнанных принципов справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела (поскольку оно было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу) является недопустимым.

В противном случае, высказанная судьей в процессуальном решении позиция о наличии или отсутствии события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и, таким образом, могла бы поставить под сомнение объективность и беспристрастность судьи.

Данные требования о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела действуют на всех этапах судебного разбирательства, в том числе и при обжаловании судебных решений.

Изучением материалов дела установлено, что ФИО1 по данному делу был осужден Георгиевским городским судом Ставропольского края от ДД.ММ.ГГГГ про ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен в части определения судьбы вещественных доказательств, в остальном - оставлен без изменения (состав суда апелляционной инстанции: судьи ФИО8, ФИО9, ФИО10).

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ апелляционное определение от ДД.ММ.ГГГГ отменено, уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор отменен, уголовное дело передано на новое судебное рассмотрение со стадии подготовки дела к судебному разбирательству (состав суда апелляционной инстанции: судьи ФИО11, ФИО12, ФИО9).

При новом рассмотрении вынесены обжалуемые в настоящее время судебные решения.

При таких обстоятельствах следует признать, что повторное участие судьи ФИО9 в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции ДД.ММ.ГГГГ являлось недопустимым, поскольку оно было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с участием этого судьи обстоятельств по делу, что относится к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

Следовательно, апелляционное определение ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 подлежит отмене, как и все последующие судебные решения, уголовное дело следует передать на новое апелляционное рассмотрение.

Исходя из установленных ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ пределов полномочий суда кассационной инстанции, суждения по иным доводам кассационной жалобы судебной коллегией не приводятся, поскольку эти доводы будут являться предметом исследования и оценки при новом рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции.

Принимая во внимание необходимость обеспечения прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения в разумные сроки процессуальных действий по данному уголовному делу в отношении ФИО1, обвиняемого в совершении деяния, отнесенного законодателем к категории особо тяжкого преступления, судебная коллегия, исходя из общих положений, закрепленных в уголовно-процессуальном законе, считает необходимым избрать в его отношении меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ, приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное постановление Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

Т.А. Куадже