Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 28 февраля 2023 г. по делу N 7У-79/2023-(7У-4523/2022)[77-309/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Железного А.В, судей Куадже Т.А, Бурухиной М.Н, при помощнике судьи Еремеевой Н.Н, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Гаврилиди Н.Г, осужденного Шогенова М.В, защитника-адвоката Бегретовой С.С.

в открытом судебном заседании рассмотрел кассационную жалобу адвоката Бегретовой С.С. в интересах осужденного Шогенова М.В. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шогенова Мурата Владимировича.

Заслушав обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, выступление осужденного Шогенова М.В, защитника-адвоката Бегретовой С.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Гаврилиди Н.Г. об изменении судебных решений, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 8 августа 2022 года

Шогенов Мурат Владимирович, "данные изъяты"

осужден по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ к 2 годам 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

в срок отбывания наказания зачтено время содержания под мерой пресечения - "заключение под стражей", "домашний арест" и "запрет определенных действий" до вступления приговора в законную силу в соответствии со ст.ст. 71 УК РФ, п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, ч.3.4 ст. 72 УК РФ и чч. 9-10 ст. 109 УПК РФ:

время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в том числе в порядке ст. 91 УПК РФ и "заключение под стражей" в период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

время содержания под мерой пресечения "домашний арест" в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и под мерой пресечения "запрет определенных действий с обязательным пребыванием дома с 22:00 часов вечера до 06:00 часов утра" в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачтено в срок отбывания наказания из расчета два дня "домашнего ареста" и "запрета определенных действий" за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

гражданский иск потерпевшего ФИО6 к Шогенову М.В. о взыскании 2 300 000 рублей удовлетворен в полном объеме;

разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

Шогенов М.В. признан виновным и осуждён за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в городе Нальчике Кабардино-Балкарской Республики при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Бегретова С.С, действующая в интересах осужденного Шогенова М.В, не соглашаясь с приговором, просит его отменить и прекратить производство по данному уголовному делу. Считает обжалуемый приговор незаконным и подлежащим отмене в связи с допущенными существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона. Указала, что суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Считает, что положения ст. 240 УПК РФ судом не соблюдены. Кроме того, ДД.ММ.ГГГГ продолжено судебное заседание, однако в протоколе судебного заседания нет сведений об отложении судебного заседания с указанием даты и времени, в силу п.11 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ отсутствие в уголовном деле надлежаще оформленного протокола судебного заседания, является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона. Обращает внимание, что в нарушение ст.304 УПК РФ в приговоре не указаны государственные обвинители ФИО8 и ФИО9, участвовавшие при рассмотрении уголовного дела, кроме того в приговоре в доказательство виновности Шогенова М.В, приведена и дана оценка показаниям потерпевшего, свидетелей и материалам дела, которые не исследовались в судебном заседании. В ходе рассмотрения дела в связи с противоречиями в показаниях свидетелей ФИО10 и ФИО11 были оглашены протоколы их допросов, которые не приведены в приговоре и не дана им оценка, как и не приведены в приговоре все оглашенные стороной защиты доказательства. Кроме того, стороной защиты в ходе судебного заседания заявлялись ходатайства о признании доказательств по уголовному делу недопустимыми, исключении доказательств, так как они были получены с нарушениями уголовно-процессуального законодательства, однако в приговоре ни одному ходатайству не дана оценка, что является грубым нарушением права на защиту.

Обращает внимание, что из материалов дела усматривается, что поданные Шогеновым М.В. замечания на протоколы судебных заседаний, касающиеся неполного и неверного отражения показаний и ходатайств, которые в действительности имели место, судом необоснованно отклонены. Указывает, что в основу приговора положены показания потерпевшего ФИО6, данные им в ходе судебного заседания, а также оглашенные показания, данные им в ходе предварительного следствия, которые полностью противоречат исследованным в судебном заседании материалам дела. Вопреки всем доводам стороны защиты, изложенным в ходе судебного разбирательства, судом не устранены вышеуказанные обстоятельства и противоречия в показаниях потерпевшего ФИО6 с иными доказательствами, имеющимися в деле, и не дана им юридическая оценка, также не устранены противоречия в показаниях свидетелей с материалами уголовного дела. В основу приговора были положены показания, данные ФИО1 в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого "данные изъяты" и обвиняемого "данные изъяты", без указания томов уголовного дела, хотя в соответствии с материалами уголовного дела, показания, данные им на предварительном следствии в качестве обвиняемого находятся в "данные изъяты" и т. "данные изъяты" а в качестве подозреваемого в ходе предварительного следствия, он не допрашивался. В таком случае непонятно, на какие показания в приговоре ссылается суд первой инстанции и каким показаниям Шогенова М.В. дает юридическую оценку. Кроме того, судом не были исключены в качестве недопустимых доказательств показания свидетеля ФИО12, данные им в ходе предварительного следствия (протокол допроса свидетеля ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты"), (протокол допроса свидетеля ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты"), поскольку, по мнению стороны защиты, показания сфабрикованы следователем, и не должны быть положены в основу приговора, так как данный свидетель не был фактически допрошен и вышеуказанные процессуальные документы сфальсифицированы следователем.

Дополнительно обращает внимание, что наряду с протоколами допроса свидетеля ФИО12 сторона защиты просила суд первой инстанции признать недопустимыми следующие доказательства: протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ (т "данные изъяты"), протокол осмотра с фото-таблицей от ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты" постановление о признании вещественным доказательством сотового телефона марки " "данные изъяты"" F110 от ДД.ММ.ГГГГ ("данные изъяты"), однако суд посчитал данные доказательства достоверными и допустимыми, дав им юридическую оценку и положив их в основу приговора. Считает, что исследованные в ходе судебного разбирательства материалы дела, не подтверждают причастность Шогенова М.В. к вменяемому преступлению, а также не подтверждают наличие самого события преступления, что не установлено ни время, ни способ, ни события преступления, а тем более лицо, совершившее преступление. Сторона защиты полагает, что допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона, предъявляемые к содержанию приговора, нарушают общие принципы судопроизводства, являются существенными, искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия и могли повлиять на исход дела. Просит обжалуемый приговор отменить, а производство по данному уголовному делу прекратить.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам жалобы, виновность Шогенова М.В. в совершении преступления подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре: показаниями потерпевшего ФИО6, свидетелей ФИО13, ФИО12, ФИО14 ФИО15 и других, протоколами следственных действий, иными доказательствами.

Приведенные в приговоре доказательства суд, согласно требованиям статей 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставил между собой и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, указал основания, по которым он принял одни доказательства и отверг другие. Вопреки доводам автора жалобы, суд на основании исследованных доказательств пришел к выводу о виновности Шогенова М.В. в совершении преступления.

Проверив показания потерпевшего, свидетелей, суд обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора, поскольку показания лиц о происшедших событиях согласуются как между собой, так и в совокупности с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании. Каких-либо причин для искажения действительности по делу, оговора Шогенова М.В, иной заинтересованности в исходе дела, судом не установлено, выводы суда должным образом мотивированы.

Квалификация действий Шогенова М.В. основана на исследованных в судебном заседании допустимых доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела, является правильной и оснований для иной правовой оценки действий осужденного, вопреки доводам жалобы, не имеется.

Вопреки доводам автора жалобы, суд первой инстанции с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон оценил доводы всех участников процесса, предоставив сторонам обвинения и защиты равные возможности для реализации своих прав, в соответствии с требованиями УПК РФ разрешилзаявленные ходатайства, приведя мотивы принятых решений по их рассмотрению. Ограничений прав участников процесса при рассмотрении ходатайств не установлено.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Согласно частям 1 и 3 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Как следует из приговора, суд, признав Шогенова М.В. виновным в совершении преступления, в числе прочих доказательств, сослался на видеофонограмму ("данные изъяты"), показания Шогенова М.В. в качестве подозреваемого ("данные изъяты"), показания Шогенова М.В. в качестве обвиняемого ("данные изъяты"), показания потерпевшего ФИО6 ("данные изъяты"), показания свидетеля ФИО12 ("данные изъяты"), протоколы очных ставок между ФИО12 и Шогеновым М.В. ("данные изъяты"), показания свидетеля Губжоковой Р.А. ("данные изъяты"), протокол очной ставки между Васиным и Шогеновым М.В. ("данные изъяты"). Между тем, как видно из протокола судебного заседания, перечисленные доказательства, положенные в основу приговора, суд первой инстанции, в нарушение требований ст. 240 УПК РФ, в ходе судебного разбирательства не исследовал.

В связи с чем, из описательно-мотивировочной части приговора надлежит исключить ссылки на указанные выше протоколы следственных действий.

Исключение из перечня доказательств этих документов не повлияет на доказанность предъявленного Шогенову М.В. обвинения. Совокупность изученных судом иных доказательств является достаточной для вывода о виновности Шогенова М.В. в содеянном.

Кроме того, в соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Правила части 3.4 статьи 72 УК РФ предусматривают зачет домашнего ареста и запрет определенных действий в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом и запрет определенных действий за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ, и согласно части 1 статьи 10 УК РФ обратной силы не имеют.

С учетом изложенного, время нахождения под домашним арестом и запретом определенных действий Шогенова М.В, совершившему преступление до ДД.ММ.ГГГГ, должно засчитываться в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шогенова Мурата Владимировича изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на видеофонограмму ("данные изъяты"), показания Шогенова М.В. в качестве подозреваемого ("данные изъяты"), показания Шогенова М.В. в качестве обвиняемого ("данные изъяты"), показания потерпевшего ФИО6 ("данные изъяты"), показания свидетеля ФИО12 ("данные изъяты"), протоколы очных ставок между ФИО12 и Шогеновым М.В. ("данные изъяты"), показания свидетеля ФИО16 ("данные изъяты"), протокол очной ставки между ФИО19 и Шогеновым М.В. ("данные изъяты");

- период содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и период действия запрета определенных действий с обязательным пребыванием дома с 22:00 часов вечера до 06:00 часов утра с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день "домашнего ареста" и "запрета определенных действий" за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий А.В.Железный

Судьи Т.А.Куадже

М.Н.Бурухина