Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 13 декабря 2022 г. по делу N 7У-11366/2022[77-5051/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шумаковой Ю.М, судей Бородинова В.В, Коняева И.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ильяшенко Е.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Письменской Ю.Н. в интересах осужденного Смирнова С.О. на приговор Трусовского районного суда г. Астрахани от 27 мая 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 21 июля 2022 года.

По приговору Трусовского районного суда г. Астрахани от 27 мая 2022 года Смирнов С.О, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", не судимый, осужден по пункту "б" части 3 статьи 228.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей Смирнову С.О. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Смирнова С.О. под стражей с момента задержания 18 января 2022 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 21 июля 2022 года вышеуказанный приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад председательствующего; выступление осужденного Смирнова С.О. и адвоката Письменской Ю.Н, поддержавших доводы кассационной жалобы; выслушав мнение прокурора Величко А.С, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

приговором суда Смирнов С.О. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено на территории "адрес" ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Смирнов С.О. свою вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Письменская Ю.Н. в интересах осужденного просит об отмене состоявшихся в отношении него судебных решений и прекращении производства по делу, ввиду отсутствия в действиях Смирнова С.О. состава преступления. В обоснование своих доводов указывает, что выводы суда о виновности её подзащитного не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Приводя собственную оценку положенных в основу приговора доказательств, считает, что суд не дал должной оценки показаниям лица под псевдонимом "Алексей", результатам проведенных ОРМ, экспертному заключению относительно выданного и поступившего на исследование наркотического вещества, показаниям самого эксперта ФИО18, которые являются недопустимыми доказательствами по делу, подлежащими исключению из приговора, а также действиям сотрудников правоохранительных органов со стороны которых, имела место провокация, т.к. действия последних, были направлены на искусственное создание условий для возникновения у её подзащитного умысла, направленного на сбыт наркотических средств, что подтверждается и показаниями Смирнова С.О. в судебном заседании о получении им части денежного долга от Хлебникова, которые не опровергнуты материалами дела. Обращает внимание, что в судебном заседании не было установлено соответствие наркотического вещества, изъятого в рамках ОРМ, и вещества, направленного для производства экспертизы. Материалы ОРМ не подтверждают факт передачи каких-либо запрещенных веществ; видеосъемка зафиксировала лишь личность Смирнова С.О. и разговор с "Алексеем", речь в котором идет лишь о передаче денежных средств. Кроме того, обращает внимание, что стороной защиты было заявлено ходатайство о необходимости вызова для допроса свидетеля Хлебникова и в связи с этим стороне защиты была выдана повестка на имя данного свидетеля, которая была ему отправлена для вручения ДД.ММ.ГГГГ.

Повестка была получена адресатом ДД.ММ.ГГГГ. ДД.ММ.ГГГГ стороной защиты принимались повторные меры к вызову ФИО9, однако по неизвестной причине он в судебное заседание не явился, а судом было необоснованно отказано в принудительном приводе ФИО9 Таким образом, по мнению адвоката, показания Смирнова С.О. о непричастности к инкриминируемым ему событиям, о наличии факта займа между ним и ФИО9, а также о возврате последним денежных средств ДД.ММ.ГГГГ, не проверены судом надлежащим образом, чем нарушено право подсудимого на защиту. Также адвокат обращает внимание, что в ходе изъятия наркотического средства из незаконного оборота принимали участие двое понятых Авилов и Селезнев, однако в ходе судебного заседания было установлено, что ФИО10 проходил стационарное лечение в Областной психиатрической больнице с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, поэтому имеются сомнения в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела и давать о них показания. Стороной защиты заявлялось ходатайство о назначении ФИО10 судебно-психиатрической экспертизы, однако судом в удовлетворении такого ходатайства было отказано. С учетом изложенного, автор жалобы полагает, что оперативно-розыскные мероприятия, проведенные с участием ФИО10, являются недопустимыми доказательствами. Кроме того, адвокат считает, что суд апелляционной инстанции надлежащим образом доводы апелляционной жалобы не проверил и своей оценки допущенным по делу нарушениям уголовного и уголовно-процессуального закона не дал.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката государственный обвинитель Давлетова Э.В. просит оставить ее без удовлетворения, поскольку судебные решения в отношении Смирнова С.О. находит законными, обоснованными и справедливыми.

Изучив доводы кассационной жалобы и возражений на неё, материалы уголовного дела, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 401.15 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, нарушений закона, подпадающих под указанные критерии, по данному делу не допущено.

Виновность осужденного в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, установлена доказательствами, добытыми в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона.

О правильности выводов суда о виновности Смирнова С.О. в совершении инкриминируемого ему преступления свидетельствует совокупность таких доказательств, как:

-показания свидетеля под псевдонимом "Алексей" в судебном заседании, согласно которым, узнав от общих знакомых, что у мужчины по имени ФИО3 можно приобрести наркотическое средство "героин" за 5 000 рублей, он передал данную информацию сотрудникам полиции. ДД.ММ.ГГГГ он дал своё согласие на участие в проведении ОРМ "Проверочная закупка". Получив от сотрудников деньги в сумме 5 000 рублей, после осмотра служебного автомобиля, созвонившись со Смирновым С.О, и договорившись о встрече, совместно с сотрудниками УНК выехал на служебном автомобиле к обозначенному месту. Прибыв по оговоренному адресу, снова созвонился со Смирновым С.О, который сообщил, что ждет его, после чего в автомобиле ему была выдана записывающая аппаратура. Он направился на встречу со Смирновым С.О, который передал ему полиэтиленовый пакет, обмотанный изолентой с находящимся внутри веществом, а он Смирнову С.О. - полученные от сотрудников УНК деньги, затем возвратился к автомобилю, на котором он и сотрудники полиции подъехали к зданию УНК УМВД России по "адрес". Там им был выдан пакетик с веществом "героином", полученным от ФИО3. В присутствии его и понятых пакетик был вскрыт, внутри находилось вещество бежевого цвета, затем пакетик снова был опечатан и подписан ими. В тот же день он принимал участие в проводимом мероприятии "отождествление личности", в ходе которого им был опознан по фотографии мужчина по имени ФИО3, установленный, как Смирнов С.О, у которого он приобрел наркотическое средство "героин". В январе 2022 года он также принимал участие в следственном действии "опознание лица" и из трех представленных мужчин опознал ФИО3, у которого приобрел наркотическое средство. Каких-либо долговых обязательств у него перед ФИО3 не было и денег в сумме 8 тыс. руб. он в долг у осужденного не брал. Причин для оговора Смирнова С.О. у него не имеется;

показания свидетеля ФИО10, принимавшего участие в качестве понятого при выдаче денежных средств засекреченному свидетелю "Алексею", последующей выдаче "Алексеем" приобретенного у Смирнова С.О. наркотического средства, а также подтвердившего результаты проведения ОРМ в виде "отождествление личности" с участием "Алексея", опознавшего Смирнова С.О, как лицо, сбывшее ему наркотическое средство "героин" за 5 тыс. руб... Кроме того, согласно показаниям ФИО10 пакетик с веществом бежевого цвета, выданный "Алексеем", был упакован в прозрачный полиэтиленовый пакет и опечатан;

показания свидетеля ФИО12, участвовавшего при проведении следственного действия в виде "Опознание в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего", подтвердившего факт опознания мужчиной по имени "Алексей" мужчины с табличкой в руках под номером 1 (Смирнова С.О.). Со слов "Алексея", опознанный мужчина сбыл ему за 5 тыс. руб. полимерный пакетик с наркотическим средством ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения "Проверочной закупки";

показания свидетелей ФИО13 и ФИО14, непосредственно участвовавших в организации и проведении ОРМ "Наблюдение" и "Проверочная закупка" с участием свидетеля по имени "Алексей" в целях проверки поступившей информации по изобличению Смирнова С.О. в преступной деятельности, связанной с незаконным сбытом наркотических средств "героина". Указанные свидетели видели, что "Алексей" и Смирнов С.О, встретившись, передали что - то из рук в руки, "Алексей" что-то положил в правый карман куртки, а по приезду в здание УНК УМВД России по "адрес" добровольно выдал полимерный пакетик, обмотанный изолентой, пояснив, что это наркотическое средство - героин, которое ему сбыл ФИО3;

- заключение эксперта за N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, вещество массой 0, 81 г, выданное участником ОРМ "Проверочная закупка" под псевдонимом "Алексей", содержит наркотические средства полусинтетического происхождения ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, героин (диацетилморфин).

В приговоре приведены и иные доказательства, подтверждающие виновность Смирнова С.О. в совершении инкриминируемого ему преступления, в том числе, материалы ОРД по настоящему делу.

Оснований ставить под сомнение законность проведения по делу ОРМ "проверочная закупка" не имеется, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, у сотрудников УНК УМВД России по "адрес" имелась оперативная информация о причастности мужчины по имени ФИО3 к незаконному сбыту наркотических средств на территории "адрес" и "адрес". Указанное оперативно-розыскное мероприятие было проведено в целях документирования преступной деятельности лица по имени ФИО3 и других возможных соучастников преступления. Постановление о проведении проверочной закупки вынесено о/у УНК УМВД России по "адрес" ФИО13 ДД.ММ.ГГГГ, оно согласовано с Врио начальника УНК УМВД России по "адрес" ФИО15 и утверждено заместителем начальника полиции по оперативной работе УМВД России по "адрес" ФИО16 (л.д. 11-12 том 1).

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении лица по имени ФИО3, постановлением заместителя начальника полиции по оперативной работе УМВД России по "адрес" ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ были рассекречены и предоставлены в Следственный отдел ОП N СУ УМВД России по "адрес" (л.д. 4-23 том 1).

По мнению судебной коллегии, результаты оперативно-розыскных мероприятий судом обоснованно использованы в качестве доказательств по делу, поскольку указанные мероприятия были проведены для решения задач, указанных в статье 2 ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об ОРД", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных и судебных действий: изъятые предметы осмотрены и приобщены к материалам дела, изъятое вещество подвергнуто экспертному исследованию, а лица, участвующие в проведении ОРМ, допрошены в качестве свидетелей.

Показания вышеуказанного засекреченного свидетеля под псевдонимом "Алексей", вопреки доводам жалобы защитника, суд обоснованно признал достоверными, поскольку они объективно подтверждены актом проведенного ОРМ "Отождествление личности" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому засекреченный свидетель опознал Смирнова С.О, как лицо, сбывшее ему наркотическое средство "героин" за 5 тыс. руб. у "адрес" кор.1 по "адрес"; протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ ОРМ "Проверочная закупка"; показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО10 и другими доказательствами.

Не отрицал в суде первой инстанции факт встречи ДД.ММ.ГГГГ со своим знакомым, которого он обозначил как Хлебникова, и сам подсудимый, указывая лишь на то, что Хлебников приехал на встречу, чтобы отдать ему денежный долг; в тоже время, свидетель "Алексей" отрицал наличие какого - либо долга перед Смирновым С.О. Кроме того, основания для оговора Смирнова С.О. со стороны "Алексея" по делу не установлены.

Показаниям свидетеля ФИО10 судом в приговоре дана объективная оценка, в том числе с учетом того обстоятельства, что указанный свидетель находился на стационарном лечении в отделении N ГБУЗ АО "ОКПБ" с ДД.ММ.ГГГГ. Судом обоснованно указано, что согласно информации заместителя главного врача ГБУЗ АО "Областная клиническая психиатрическая больница" от ДД.ММ.ГГГГ, проведение следственных действий с участием указанного пациента возможно (л.д. 181 том 1). Кроме того, при непосредственном допросе свидетеля в судебном заседании у суда не возникло сомнений во вменяемости ФИО10, в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела и давать о них правильную информацию.

Из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ усматривается, что ФИО10, которому были разъяснены его процессуальные права и обязанности свидетеля по уголовному делу, дал последовательные и логичные показания; его показания конкретны, касаются событий ОРМ, в которых он непосредственно принимал участие, и оснований подвергать их недоверию, судебная коллегия не усматривает. Кроме того, с учетом того, что показания свидетеля ФИО10 согласуются и с показаниями других свидетелей, с материалами ОРМ "Проверочная закупка", необходимости в назначении и проведении данному свидетелю судебно-психиатрической экспертизы по делу не имелось.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, не имелось у суда оснований подвергать сомнению и заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 28-31 том 1).

Согласно акту добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ, свидетель "Алексей" в присутствии понятых ФИО10 и ФИО17 выдал полиэтиленовый пакетик с порошкообразным веществом бежевого цвета. Данный пакетик был упакован о/у ФИО13 в прозрачный пакет (файл), горловина которого перевязана нитью белого цвета, концы нити оклеены бумажным отрезком с оттисками печати " Для пакетов N" УМВД России по "адрес", на котором все участвующие лица расписались (л.д. 21 том 1).

Постановлением о/у ФИО13 от ДД.ММ.ГГГГ по делу в отношении указанного порошкообразного вещества назначено производство экспертизы (л.д. 24 том 1).

Из заключения эксперта N от 03- ДД.ММ.ГГГГ следует, что на исследование поступил действительно пакет типа "файла" из прозрачного полимерного материала. Горловина пакета перевязана нитью белого цвета, свободные концы нити оклеены биркой. Бирка имеет оттиск круглой печати с пояснительным текстом. При исследовании упаковки нарушение ее целостности не обнаружено. Внутри файла имеется пакет из полимерного материала, оклеенный липкой лентой; в пакете обнаружено вещество бежевого цвета в виде комков неопределенной формы со специфическим запахом (л.д. 29 том 1).

Эксперт ФИО18 в суде первой инстанции пояснил, что любое синтетическое наркотическое средство в результате присутствия в нем растворителей может визуально изменяться по своему виду - может сваливаться или напротив рассыпаться.

С учетом указанных пояснений эксперта, а также отсутствия данных о нарушении целостности упаковки с наркотическим средством при поступлении ее на исследование; принимая во внимание, что эксперт, имеющий соответствующий стаж работы с 2010 года, был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, указанное заключение эксперта обоснованно признано по делу допустимым доказательством. Причины изменения внешнего вида самого наркотического средства судом выяснены, и никаких оснований считать, что эксперту поступило для исследования не вещество, выданное "Алексеем", а другое, по делу не имеется.

Кроме того, оснований считать, что действия Смирнова С.О. по продаже наркотического средства были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов и свидетелем "Алексеем", судебная коллегия также не усматривает, поскольку из показаний последнего в судебном заседании следует, что еще до проведения ОРМ "Проверочная закупка" от своих знакомых он узнал, что Смирнов С.О. занимается сбытом наркотиков; эта информация подтвердилась, поскольку Смирнов С.О. при телефонном разговоре о приобретении у него героина назвал цену в 5000 руб, а затем ДД.ММ.ГГГГ при встрече передал "Алексею" сверток с наркотиком.

По мнению судебной коллегии, представленные по делу доказательства свидетельствуют о том, что умысел на незаконный сбыт наркотического средства у Смирнова С.О. сформировался самостоятельно, вне зависимости от деятельности приобретателя и сотрудников полиции.

Все приведенные в приговоре доказательства получили в соответствии с положениями статьи 17 УПК РФ надлежащую оценку с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, как того требуют положения статьи 88 УПК РФ. При этом суд привел мотивы, по которым он принял одни из доказательств, положив их в основу приговора, и отверг другие.

Вопреки доводам жалобы адвоката, фактические обстоятельства преступления по делу установлены правильно, а действиям осужденного дана верная юридическая квалификация.

При рассмотрении уголовного дела в судебном заседании сторонам защиты и обвинения судом были предоставлены равные права, и в материалах уголовного дела отсутствуют данные, свидетельствующие о необъективном его рассмотрении.

Ходатайства сторон (в том числе ходатайства стороны защиты о назначении амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы ФИО10; о вызове и допросе свидетеля ФИО9) разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, выводы суда при этом мотивированы, и судебная коллегия с ними соглашается (л.д. 105-106, 141 том 2). Оснований считать право на защиту Смирнова С.О. нарушенным, оснований не имеется: подсудимый и его адвокат в суде первой инстанции активно отстаивали свою позицию по делу; заявляли ходатайства, ряд из которых был удовлетворен; адвокат в судебных прениях выступила с подробной речью и настаивала на оправдании Смирнова С.О.; подсудимый с такой же позицией высказался в последнем слове, а затем вместе с защитником принимал участие в суде апелляционной инстанции при рассмотрении жалобы адвоката в интересах осужденного.

При назначении виновному наказания суд учел все обстоятельства, влияющие на решение данного вопроса: характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Смирнова С.О, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Смягчающими наказание обстоятельствами суд признал положительные характеристики виновного по месту жительства, работы; наличие у него двоих несовершеннолетних детей и одного малолетнего ребенка.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Необходимость назначения виновному наказания, связанного с реальным лишением свободы, в приговоре мотивирована и с приведенными выводами суда судебная коллегия соглашается. Поскольку Смирным С.О. совершено особо тяжкое преступление против здоровья населения и общественной нравственности, определенное ему наказание нельзя признать чрезмерно суровым, напротив, оно отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений.

Апелляционное определение соответствует положениям статьи 389.28 УПК РФ; в нем приведены доводы апелляционной жалобы адвоката, а также мотивированные выводы решения суда второй инстанции.

Таким образом, в связи с отсутствием существенных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов, которые были бы допущены органами предварительного следствия и судами, и которые бы повлияли на исход дела, оснований для удовлетворения жалобы адвоката судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и, руководствуясь статьей 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Трусовского районного суда г. Астрахани от 27 мая 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 21 июля 2022 года в отношении Смирнова С.О. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Письменской Ю.Н. в интересах осужденного - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи