Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 09 февраля 2023 г. по делу N 7У-12620/2022[77-393/2023-(77-5645/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С, судей Асанова Р.Ф. и Караулова М.Г, при ведении протокола судебного заседания секретарем Корзниковой О.В, рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных ФИО28 ФИО29 и адвоката ФИО30 в защиту осужденного ФИО31 на приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 3 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 23 июня 2022 года, которым

ФИО28, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец ДД.ММ.ГГГГ, гражданин Российской Федерации, не судимый, осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев за каждое, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

ФИО31, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" гражданин Российской Федерации, не судимый, осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

ФИО29, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец пос. Волжский Енотаевского района Астраханской области, гражданин Российской Федерации, не судимый, осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 23 июня 2022 года приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ноздрина В.С, объяснения осужденных ФИО28, ФИО31 ФИО29 адвокатов ФИО38 ФИО30 ФИО40 просивших удовлетворить кассационные жалобы, мнение прокурора Душейко А.А, полагавшего необходимым судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО31. и ФИО29 признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере; ФИО28 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере (2 преступления), при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО28. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, просит переквалифицировать его действия с п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) на п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления). В обоснование доводов жалобы указывает, что суд первой инстанции не учел, что вину в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ признал. По мнению автора жалобы, в приговоре отсутствует указание на место, время и обстоятельства, при которых возник преступный умысел на создание группы лиц по предварительному сговору. Отмечает, что в материалах дела отсутствуют показания, письменные доказательства, на основании которых суд пришел к выводу, что его действия и действия ФИО29, ФИО31 носили согласованный характер для достижения единого результата. Указывает, что ФИО31 лишь пособничал ему в приобретении наркотического средства для личного потребления; по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ года пояснил, что у ФИО29 наркотические средства не приобретал, и последний не знал у кого он, Крумм, их приобретал и для кого, в том числе, и засекреченного лица по имени " ФИО49 который ни ФИО31 ни ФИО29 не знал ранее. Утверждает, что показания свидетеля под псевдонимом "Сергей" не могут свидетельствовать о его виновности в совершении преступления в составе группы лиц по предварительному сговору; доказательства совершения преступления отсутствуют. Полагает по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ имела место провокация. Считает, что при назначении наказания суд не в полной мере учел, установленные смягчающие обстоятельства, данные о его личности и необоснованно не применил положения ст. 64 УК РФ. Просит учесть наличие у него заболеваний и состояние здоровья его отца.

В кассационной жалобе осужденный ФИО29. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, просит судебные решения отменить, прекратить уголовное преследование. Указывает, что суд первой инстанции не учел требования ст.ст. 8, 299, 307 и 308 УПК РФ при вынесении приговора, а суд апелляционной инстанции изучил дело поверхностно. Проведение второй проверочной закупки является провокацией со стороны сотрудников полиции и представляет собой подстрекательство к совершению преступления. Соответственно считает, что доказательства вины ФИО28 в незаконном сбыте наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми. Указывает на то, что судом не приведено убедительных и однозначных доказательств его причастности к инкриминируемому преступлению. Обращает внимание на то, что денежные средства в сумме 6000 рублей были ему переведены в счет погашения задолженности ФИО28 Приводит суждение, что ФИО28 оказывал помощь лицу под псевдонимом ФИО49 в приобретении наркотических средств, а не сбывал их. Считает, что действия ФИО28 должны быть переквалифицированы на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ; квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" подлежит исключению из обвинения. Утверждает, что уголовное дело в отношении него подлежит прекращению ввиду его непричастности к данному преступлению.

В кассационной жалобе адвокат ФИО30 в защиту осужденного ФИО31. выражает несогласие с судебными решениями в виду их незаконности, необоснованности, существенных нарушений уголовного и уголовно - процессуального законов, просит судебные решения изменить, переквалифицировать действия подзащитного на ч. 1 ст. 228 УК РФ. Считает, вина ФИО31 не доказана. Судом апелляционной инстанции не проверены выводы суда первой инстанции. Полагает, что суд апелляционной инстанции исказил ходатайство защиты о прослушивании аудиозаписи протокола судебного заседания. Полагает, что замечания на протокол суда первой инстанции рассмотрены ненадлежащим судьей формально. Обращает внимание на то, что суд не проверял проведение обоснованность двух "проверочных закупок", не исследовал в судебном заседании постановление о проведении проверочной закупки, не привел его в качестве доказательства по делу, а также не исследовал судебное постановление о разрешение проведения оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров", сославшись на них. Считает, что отсутствуют достаточные и убедительные доказательства преступного умысла у ФИО31 на совершение незаконного сбыта наркотического средства, в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору с ФИО28 действия ФИО31 подлежат квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Утверждает, что судом не учтено при назначении наказания, что ФИО31 работает, положительно характеризуется по месту работы, имеет заболевания и на иждивении двух малолетних детей.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного ФИО29 и адвоката ФИО30 в интересах осужденного ФИО31, государственный обвинитель ФИО69, приводя доводы о законности и обоснованности судебных решений, просит оставить их без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Судебная коллегия, исследовав материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, выслушав объяснения участников кассационного рассмотрения дела, приходит к следующим выводам.

Не имеется оснований сомневаться в правильности выводов суда первой инстанции.

Вина осужденных ФИО28, ФИО31, ФИО29 в совершении преступлений подтверждается: показаниями свидетелей ФИО73, ФИО74, ФИО75, свидетеля под псевдонимом ФИО49 данными актов осмотра, добровольной выдачи, "проверочная закупка", протоколов осмотра места происшествия, предметов, обыска, заключениями экспертов, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Из показаний засекреченного свидетеля под псевдонимом ФИО49 следует, что при знакомстве с ФИО28 последний сообщил ему о возможности приобретения наркотиков через него. Через некоторое время, после обращения сотрудников УНК об участии в проведении в отношении ФИО28 оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" он дал свое согласие, получил при этом 6 000 рублей, которые через банкомат перевел на номер телефона, указанного ФИО28, после чего направился на встречу с последним. Встретившись около бара, получил от ФИО105 2 свертка с марихуаной, которые выдал сотрудникам полиции. Через некоторое время вновь участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", полученные от сотрудников деньги в сумме 6000 рублей, перевел на банковскую карту, номер которой ему указал Крумм и при новой встрече, получил от него 2 спичечных коробка марихуаны, которые также добровольно выдал.

Согласно показаниям, данным в качестве подозреваемого ФИО31, оглашенных в суде в порядке ст. 276 УПК РФ, он познакомился с ФИО28. в январе или ДД.ММ.ГГГГ Видел, как ФИО28 употребляет наркотическое средство - марихуану. ДД.ММ.ГГГГ ФИО28 попросил помочь приобрести наркотическое средство, на что согласился. После получения от ФИО28 денежных средств путем перевода на банковскую карту приобрел у ФИО86. два коробка с марихуаной, которые передал ФИО28

Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра чека по операции от ДД.ММ.ГГГГ следует, что ДД.ММ.ГГГГ в 18:07 осуществлен перевод денежных средств в размере 6 000 рублей на банковскую карту ФИО31

Согласно протоколу осмотра и прослушивания телефонных переговоров от ДД.ММ.ГГГГ между ФИО31 и ФИО28 ведутся диалоги о приобретении наркотических средств, при этом ФИО31 опознал свой голос и голос ФИО28, пояснив, что речь в разговорах о переводе денежных средств за два свертка с марихуаной.

Из данных протоколов выемки от ДД.ММ.ГГГГ, осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, показаний свидетеля ФИО103 свидетеля под псевдонимом ФИО104 следует, что ДД.ММ.ГГГГ последний по указанию ФИО105 перевел денежные средства за наркотические средства на банковскую карту, открытую на имя ФИО106, используемую ФИО29

Из протокола осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ следует, что в ходе прослушанных телефонных переговоров между ФИО29 и ФИО28 последние неоднократно созванивались и вели диалоги о приобретении наркотических средств, соблюдая в беседе меры конспирации, применяя зашифрованные выражения.

Все доказательства, положенные в основу осуждения ФИО28 ФИО31 ФИО29 являются относимыми, допустимыми, достоверными, а в совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела. При этом судом дана надлежащая оценка всем исследованным доказательствам, с приведением соответствующих мотивов.

Суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, представленные доказательства проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. При этом суд привел в своих решениях мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Судебная коллегия отмечает, что свидетели по делу перед началом их допроса были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, и каких-либо данных о заинтересованности свидетелей в исходе данного дела у суда не имеется, они дали показания по тем событиям по делу, участниками которых они непосредственно являлись, их показания являются последовательными, логичными, согласуются между собой и не противоречат фактическим обстоятельствам дела. Обстоятельств, свидетельствующих об оговоре осужденных, судом не установлено.

Имеющиеся в материалах уголовного дела заключения экспертов составлены в соответствии с требованиями, предъявляемыми к ним; нарушений норм УПК РФ, влекущих признание доказательств по делу недопустимыми, судом не установлено; порядок назначения и производства судебных экспертиз соблюден, заключения судебных экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам", в них приведены содержание и результаты исследований, выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование.

Судами установлено, что заключения судебных экспертов являются мотивированными и сомнений не вызывают. Экспертные заключения исследованы в судебном заседании в соответствии с процессуальными нормами, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, в связи с чем, обоснованно положены судом в основу приговора.

По мнению судебной коллегии, доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскных мероприятий, являются допустимыми, так как они осуществлялись для решения задач, определенных ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии к тому оснований и с соблюдением необходимых условий, при этом отсутствуют данные, свидетельствующие о провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов и свидетелей по делу. Все оперативно-розыскные мероприятия проведены при наличии сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется мероприятие, о подготовке совершения противоправного деяния. Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона.

Нарушений ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" судом не установлено, с чем так же соглашается суд кассационной инстанции.

Согласно постановлениям о проведении оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ указанные оперативно - розыскные мероприятия проводились первоначально в отношении неустановленного лица по имени Николай, а в последующем в отношении ФИО28 и других неустановленных лиц в целях их установления, то есть в отношении разных лиц, с разными целями, что исключает также наличии провокации в действиях сотрудников правоохранительных органов.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), при этом указанные положения закона выполнены.

Из разъяснений, содержащихся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" следует, что под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу.

Судом обоснованно указано, что из совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств следует совершение осужденными незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, о чем свидетельствуют характер действий и роль каждого из осужденных, объединенных единой целью, получением материальной или иной выгоды, при этом свидетель под псевдонимом ФИО115 переводил денежные средства по указанию ФИО28. на абонентский номер ФИО31 а также находящийся в пользовании ФИО29

Доводы кассационных жалоб о том, что денежные средства являются возвратом долга ФИО28 ФИО29 не нашли подтверждение, поскольку опровергаются совокупностью доказательств, приведенных в приговоре.

Принимая во внимание все обстоятельства дела и исследованные в судебном заседании в соответствии с УПК РФ доказательства, суд дал правильную юридическую оценку действиям осужденных, надлежаще мотивировав свои выводы.

При рассмотрении уголовного дела в судебном заседании сторонам защиты и обвинения судом были предоставлены равные права, и в материалах уголовного дела отсутствуют данные, свидетельствующие о необъективном его рассмотрении.

Все заявленные стороной защиты ходатайства рассмотрены судом в установленном законном порядке.

Судебным постановлением от ДД.ММ.ГГГГ замечания на протокол судебного заседания адвоката рассмотрены, частично удовлетворены.

Согласно представленной в суд кассационной инстанции справке управления судебного департамента в Астраханской области от ДД.ММ.ГГГГ председательствующая по делу судья ФИО121 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ имела листок нетрудоспособности, в связи с чем судом обоснованно отмечено, что рассмотрение замечаний на протокол судебного заседания не председательствующим, а другим судьей по объективным причинам, не может расцениваться как нарушение права на защиту, поскольку не лишает стороны возможности при рассмотрении уголовного дела в дальнейшем заявить ходатайство о подтверждении и об опровержении тех или иных имеющих значение для дела фактов и обстоятельств, относящихся к судебному заседанию суда первой инстанции, но не нашедших отражения или неверно отраженных в протоколе судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции дал надлежащую оценку доводам апелляционных жалоб адвокатов, приведя мотивы, с которыми следует согласиться.

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что при назначении наказания ФИО28 ФИО31 ФИО29. учтены характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности виновных, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, а также обстоятельства, смягчающие наказание, которыми справедливо признаны: в отношении ФИО28 - явка с повинной, наличие заболеваний и на иждивении двоих малолетних детей, а по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ частичное признание вины; в отношении ФИО31 - явка с повинной, наличие на иждивении малолетнего ребенка, частичное признание вины, состояние здоровья, беременность супруги.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО28 ФИО31 ФИО29 судом не установлено.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу требований ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно представленной адвокатом в суд кассационной инстанции копии свидетельства о рождении ФИО31 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, усматривается, что его отцом является ФИО31

Кроме того, как следует из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ, адвокат ФИО30 в прениях заявил о том, что у ФИО31 имеются несовершеннолетние дети, а в апелляционной жалобе указано о наличии двоих малолетних детей.

Однако суд апелляционной инстанции в своем определении какую-либо оценку данному обстоятельству не дал.

При этом суд апелляционной инстанции не учел, что в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного признается смягчающим наказание обстоятельством в безусловном порядке.

С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым признать наличие на иждивении малолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения в качестве смягчающего наказание обстоятельства ФИО31 и смягчить назначенное наказание.

Вопреки доводам кассационных жалоб, судом, с учетом изложенного, учтены все имеющиеся по делу смягчающие обстоятельства, предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК РФ. Признание иных обстоятельств в качестве, смягчающих на основании ч. 2 ст.61 УК РФ является правом, но не обязанностью суда.

Основания считать, что суд первой инстанции не учел какие-либо иные обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствуют, чему в судебных решениях дана надлежащая оценка, как и отсутствию оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. ст. 64, ст. 73 УК РФ.

На основании вышеизложенного, вопреки доводам кассационных жалоб, назначенное ФИО28, ФИО31, ФИО29 наказание нельзя признать чрезмерно суровым.

Вид исправительного учреждения осужденным назначен верно с учетом требований ст. 58 УК РФ.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора, определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Принимая во внимание, что указанное нарушение уголовно-процессуального и уголовного закона, допущенное при рассмотрении уголовного дела, является существенным и влияет на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, судебная коллегия считает необходимым приговор и апелляционное определение в отношении ФИО31 в указанной части изменить.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущие отмену или изменение судебных решений по делу, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 3 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 23 июня 2022 года в отношении ФИО31 изменить, признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание - наличие на иждивении малолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения.

Смягчить ФИО31 наказание по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет 4 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении ФИО28, ФИО31 и ФИО29 оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката и осужденных - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи