Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 07 марта 2023 г. по делу N 7У-1043/2023[77-684/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Шкоды А.В., судей Ярусовой Е.Н., Корлыханова А.В., при ведении протокола секретарем Закуевой Д.А., с участием прокурора Василькова А.В., осужденной Долинской С.П. посредством системы видеоконференц-связи, защитника - адвоката Михеева О.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённой Долинской С.П. на приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 12 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 апреля 2022 года в отношении Долинская С.П..

Заслушав доклад судьи Ярусовой Е.Н, доложившей обстоятельства дела, содержание принятых по делу судебных решений, доводы кассационной жалобы, поданных возражений, выступления осужденной Долинской С.П. и её защитника - адвоката Михеева О.Е, поддержавших доводы жалобы об отмене либо изменении судебных решений, мнение прокурора Василькова А.В. об изменении приговора и апелляционного определения с частичным удовлетворением жалобы, кассационной жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Солнцевского районного суда г. Москвы от 12 октября 2021 года

Долинская С.П, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимая, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу; зачтено Долинской С.П. в срок лишения свободы время ее содержания под стражей с 29 января 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 апреля 2022 года приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Долинская признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено 28 января 2021 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Долинская с судебными решениями не соглашается в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания. Указывает на отсутствие умысла на сбыт наркотических средств, настаивает на том, что наркотические средства приобрела для личного употребления. Считает, что выводы судов о ее виновности являются домыслами, т.к. в материалах дела отсутствуют доказательства ее причастности к незаконному сбыту наркотических средств, а имеющаяся в ее телефоне информация о тайных местах хранения наркотических средств не свидетельствует о сбыте. Отмечает одностороннее и поверхностное исследование доказательств, обвинительный уклон суда. Считает, что смягчающие наказание обстоятельства формально указаны судом в приговоре, необоснованно не применены положения ст. ст. 64, 96 УК РФ. Просит состоявшиеся в отношении нее судебные решения отменить с передачей дела на новое судебное рассмотрение либо изменить, применить ст. ст. 69, 96 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Салахеев А.О. указывает на законность, обоснованность и справедливость судебных решений в отношении Долинской С.П, просит оставить их без изменения, жалобу осужденной - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела с учетом положений ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы о виновности Долинской в совершении преступления суд обосновал доказательствами, к числу которых отнес: собственные показания осужденной в той части, в которой они согласуются с установленными обстоятельствами; показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9, ФИО10 об обстоятельствах задержания и доставления в отдел полиции Долинской; показания свидетелей ФИО11, ФИО12, принимавших участие в качестве понятых при личном досмотре Долинской и при осмотре места происшествия; протокол осмотра сотового телефона, изъятого у Долинской, содержащего фотографии с изображением стрелок определенных мест; справки об исследовании и заключения судебно-химических экспертиз, определивших вид и вес изъятых в ходе личного досмотра и осмотра места происшествия наркотических средств, а также другие, приведённые в приговоре доказательства.

Все вышеуказанные показания свидетелей и письменные материалы дела судом учтены в качестве доказательств в полном объеме, в том числе показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9 в части информации, ставшей им известной из пояснений Долинской о наличии при ней наркотических средств.

Между тем, по смыслу уголовно-процессуального законодательства суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний, что является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ) (Определение Конституционного Суда РФ от 18 июля 2017 года N 1548-О).

При проверке законности и обоснованности приговора в апелляционном порядке, суд второй инстанции оставил без внимания вышеуказанные нарушения при изложении показаний свидетелей - сотрудников полиции в той части, в которой они воспроизводят содержание пояснений, данных Долинской в ходе досудебного производства.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым приговор и апелляционное определение изменить, исключить показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9 в той части, в которой они воспроизводят пояснения Долинской, данные в ходе досудебного производства, о наличии при ней наркотических средств.

Судебная коллегия отмечает, что исключение показаний названных свидетелей в указанной части не свидетельствует о недопустимости этих показаний в целом и не влияет на правильные выводы суда о виновности Долинской в совершении преступления, за которое она осуждена, поскольку подтверждается достаточной совокупностью вышеуказанных доказательств, оцененных судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Сведений о заинтересованности свидетелей обвинения при даче показаний, оснований для оговора, равно как и существенных противоречий по обстоятельствам дела, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Долинской, судом не выявлено.

Суд установил, что следственные и процессуальные действия проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, их результаты оформлены в установленном законом порядке, с составлением соответствующих протоколов.

Экспертные заключения, на которые суд сослался в приговоре, выполнены квалифицированными специалистами, обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, оснований сомневаться в их объективности судебная коллегия не находит.

Доводы жалобы осужденной об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств, хранении их для личного употребления, тщательно проверены судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты как несостоятельные с приведением в судебных решениях мотивированных выводов. Судебная коллегия с выводами судов соглашается, поскольку об умысле осужденной на сбыт наркотических средств, расфасованных в 6 свертков, 3 из которых Долинская поместила в место тайного хранения, после чего свертки были изъяты в ходе осмотра места происшествия, 3 свертка осужденная хранила при себе до их обнаружения и изъятия, однако свой преступный умысел довести до конца не смогла по независящим от нее обстоятельствам, а также данные протокола осмотра сотового телефона, изъятого у Долинской, содержащего фотографии с изображением стрелок определенных мест.

Исходя из правильно установленных обстоятельств, действия Долинской верно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, оснований для иной правовой оценки содеянного осужденной, переквалификации её действий на ч. 2 ст. 228 УК РФ, освобождения от уголовной ответственности, не имеется.

Вопреки доводам жалобы уголовное дело рассмотрено судом всесторонне, полно и объективно, каких-либо сведений о нарушении принципов равноправия и состязательности сторон, предвзятом отношении суда к той или иной стороне протокол судебного заседания не содержит.

При назначении наказания осужденной суд привел мотивированные выводы о необходимости её изоляции от общества с отбыванием в исправительной колонии общего режима и отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ, с которыми судебная коллегия соглашается.

К смягчающим наказание обстоятельствам суд отнёс частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимой и ее родственников, имущественное и семейное положение подсудимой, сведения, согласно которым Долинская ранее не судима, впервые привлекается к уголовной ответственности, положительно характеризуется.

Иных смягчающих обстоятельств суд первой инстанции не усмотрел, с такими выводами согласился суд апелляционной инстанции.

Между тем согласно положениям ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Положения ч. 1 ст. 61 УК РФ предусматривают перечень смягчающих наказание обстоятельств, которые необходимо учитывать при назначении наказания. При этом по смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления. Активное способствование раскрытию и расследованию преступления может выражаться в том, что виновный предоставляет указанным органам информацию, в том числе ранее им неизвестную, дает правдивые и полные показания, участвует в производстве следственных действий, направленных на закрепление и подтверждение ранее полученных данных, сообщает место приобретения и (или) хранения наркотических средств.

Как следует из описания преступного деяния, изложенного в приговоре суда, Долинская, с целью реализации преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, приобрела у неустановленного лица наркотическое средство в шести свёртках общей массой 1, 89 гр, что является значительным размером; три свертка с наркотическим средством общей массой 1, 01 гр. не позднее 22 часов 15 минут 28 января 2021 года спрятала в урне, расположенной около пятого подъезда "адрес"; оставшиеся три свертка с наркотическим средством общей массой 0, 88 гр. с целью дальнейшей реализации потребителям наркотических средств хранила при себе, однако преступление довести до конца не смогла по независящим от нее обстоятельствам, т.к. в 22 часа 15 минут 28 января 2021 года была задержана сотрудниками полиции по адресу: "адрес"

Согласно материалам уголовного дела, органу предварительного следствия не было известно о месте и времени размещения трех свертков с наркотическим средством общей массой 1, 01 гр. в урне, расположенной около пятого подъезда "адрес" Протокол осмотра сотового телефона, изъятого у Долинской, не содержит сведений и фотографии с изображением данного места тайного хранения наркотических средств. О наличии осведомленности органа предварительного расследования об этом из иных источников также не усматривается.

Указанные сведения сообщены Долинской в объяснении от 29 января 2021 года (т. 1 л.д. 6) и в протоколе осмотра места происшествия от 29 января 2021 года, проведенном с участием Долинской (т. 1 л.д. 9), приведены судом в описательно-мотивировочной части приговора и её действия квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотического средства общей массой 1, 89 гр. в значительном размере, расфасованного в шесть свертков.

Эти обстоятельства судами первой и апелляционной инстанций оставлены без внимания и какого-либо суждения об этом в судебных решениях не имеется.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым признать смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, ч. 3 ст. 66 УК РФ смягчить наказание, назначенное осужденной за данное преступление, до 7 лет лишения свободы.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима, назначен судом правильно.

Вместе с тем, при зачете в срок лишения свободы Долинской времени содержания под стражей, суд первой инстанции допустил нарушение, которое не было устранено судом апелляционной инстанции.

Так, по смыслу взаимосвязанных положений ч. ч. 3, 3.1, 3.2, 4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч. ч. 3.1, 3.2 ст. 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания осужденного до дня вступления приговора в законную силу.

Определяя период содержания осужденной под стражей, подлежащий зачету в срок лишения свободы, суд исходил из даты, указанной в протоколе задержания Долинской - с 29 января 2021 года до вступления приговора в законную силу. Однако, из материалов дела следует, что фактически Долинская была ограничена в свободе передвижения с 28 января 2021 года, о чем свидетельствуют рапорты оперативных сотрудников об обнаружении признаков преступления, протокол осмотра Долинской и изъятия находящихся при ней свертков с наркотическим средством от 28 января 2021 года (т. 1 л.д. 3, 5, 8).

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым зачесть Долинской в срок лишения свободы день фактического задержания - 28 января 2021 года из расчета один день за один день в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Кроме того, разрешая вопрос о вещественных доказательствах по делу, суд первой инстанции постановил, в том числе, уничтожить вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - методон (фенадон, долофин) массой 1, 77 грамма, однако, принимая указанное решение, суд оставил без внимания следующее.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами признаются любые предметы, которые служили орудиями, оборудованием или иными средствами совершения преступления или сохранили на себе следы преступления.

В силу ст. 82 УПК РФ вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу.

По смыслу взаимосвязанных положений ст. ст. 81 и 82 УПК РФ при вынесении приговора не предполагается принятие решения об уничтожении предметов, запрещенных к обращению, если они могут быть признаны вещественными доказательствами по другому уголовному делу, выделенному из первого, поскольку иное создавало бы препятствия к осуществлению судопроизводства по нему.

Как следует из материалов уголовного дела, возбужденного в отношении Долинской, в отдельное производство выделены материалы в отношении неустановленного лица; возбуждено в отношении неустановленного лица уголовное дело по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (т. 1 л.д.115).

Принятое судом решение об уничтожении вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - методон (фенадон, долофин) массой 1, 77 грамма, может создавать препятствия для осуществления последующего производства по выделенному уголовному делу.

Суд апелляционной инстанции оставил без внимания вышеуказанное нарушение при разрешении вопроса о вещественных доказательствах по делу и не устранил.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции находит установленное нарушение существенным, повлиявшим на исход дела, влекущим в силу ст. 401.15 УПК РФ отмену приговора и апелляционного определения в отношении Долинской в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах - наркотических средствах, с передачей уголовного дела в этой части на новое рассмотрение в суд первой инстанции в порядке ст. ст. 397, 399 УПК РФ в ином составе суда.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, судебной коллегией не установлено, кассационная жалоба осужденной подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденной Долинской С.П. удовлетворить частично.

Приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 12 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 апреля 2022 года в отношении Долинская С.П. изменить:

- исключить показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9 в той части, в которой они воспроизводят содержание пояснений, данных Долинской С.П. в ходе досудебного производства;

- признать смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, смягчить наказание, назначенное Долинской С.П. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, до 7 (семи) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- зачесть Долинской С.П. в срок лишения свободы день её фактического задержания 28 января 2021 года из расчета один день за один день в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Этот же приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 12 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 апреля 2022 года в отношении Долинская С.П. в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах - наркотических средствах отменить, передать уголовное дело в этой части на новое рассмотрение в суд первой инстанции в порядке ст. ст. 397, 399 УПК РФ в ином составе суда.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи