Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17 января 2023 г. по делу N 7У-12927/2022[77-123/2023-(77-4750/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Власенко Н.В, судей Чаплыгина И.В. и Хохловой Е.В, при секретаре Шентябине Д.С, с участием:

осужденного Ищенко Н.В, адвоката Савиной И.Ю, прокурора Розановой Е.Д, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные: жалобу осужденного Ищенко Н.В. и представление заместителя прокурора г. Москвы на приговор Басманного районного суда г. Москвы от 9 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 апреля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Чаплыгина И.В, выступление сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Басманного районного суда г. Москвы от 9 ноября 2021 года

Ищенко Николай Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

- 14 июня 2016 года Преображенским районным судом города Москвы по ч. 3 ст. 30, п. п. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожденного по отбытию срока наказания 10 марта 2017 года;

- 26 марта 2018 года Щербинским районным судом города Москвы по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишением свободы сроком на 1 год 10 месяцев в исправительной колонии строгого режима, освобожденного по отбытию срока наказания 18 октября 2019 года, осужден к лишению свободы:

- по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ на 2 года 6 месяцев;

- по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Ищенко наказание в виде лишения свободы на 2 года 10 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Ищенко оставлена без изменения в виде заключение под стражу.

Срок наказания Ищенко исчислен с 9 ноября 2021 года.

Зачтено в срок отбывания наказания Ищенко время задержания и нахождения его под стражей в период с 9 мая 2020 года по 8 ноября 2021 года.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03.07.2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей Ищенко с 9 мая 2020 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 апреля 2022 года приговор изменен, постановлено:

- исключить из резолютивной части приговора ссылку на ч.3.3 ст. 72 УК РФ и п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и указать в резолютивной части приговора, что время содержания Ищенко под стражей необходимо зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ;

- исключить из резолютивной части приговора указание суда не исчисление срока наказания с 9 ноября 2021, указать в резолютивной части приговора, что срок отбывания наказания Ищенко исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Ищенко осужден за совершение грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, с применением насилия, не опасного для здоровья и за совершение мошенничества с использованием электронных средств платежа, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационных:

жалобе Ищенко выражает несогласие с судебными решениями, считает их несправедливыми и незаконными; указывает, что судами допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, выразившиеся в неправильном зачете времени содержания под стражей в срок наказания; полагает, что с учетом положений ч.3.3 ст. 72 УК РФ он должен был освободиться 29 марта 2022 года по окончанию срока наказания; обращает внимание, что суд апелляционной инстанции при рассмотрении кассационного представления незаконно ухудшил его положение; просит смягчить срок наказания;

представлении прокурор утверждает, что действия Ищенко не правильно квалифицированы по ч.2 ст. 159.3 УК РФ как мошенничество с использованием электронных средств платежа, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину; со ссылкой на Федеральный закон от 23.04.2018 года N111-ФЗ полагает, что действия осужденного подлежат квалификации по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ как кража с банковского счета; просит отменить судебные решения, уголовное дело вернуть прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако данный приговор указанным требованиям не отвечает.

Судом первой инстанции Ищенко признан виновным в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, с применением насилия, не опасного для здоровья, а также мошенничества с использованием электронных средств платежа, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Согласно приговору, Ищенко ДД.ММ.ГГГГ года в период времени с "данные изъяты" часов "данные изъяты" минут до "данные изъяты" часов "данные изъяты" минут, находясь по адресу: "адрес", применив к нему насилие, не опасное для жизни и здоровья, после чего открыто похитил из внутреннего кармана куртки потерпевшего портмоне, в котором находись денежные средства в размере "данные изъяты" рублей и банковская карта ПАО "ВТБ".

Затем Ищенко и лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ расплачивались похищенной у потерпевшего банковской картой в кафе и в магазинах, причинив потерпевшему значительный материальный ущерб на общую сумму "данные изъяты" рубля "данные изъяты" копейки.

Вместе с тем, по смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, в тех случаях, когда изъятие денежных средств было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Как следует из материалов уголовного дела, осужденный, завладев банковской картой потерпевшего, оплачивал ею товары в кафе и магазинах бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета при оплате товаров осужденным. Соответственно, осужденный ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации", действовавшим на момент совершения преступления осужденным, в ст. 159.3 УК РФ были внесены изменения. Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.

Этим же законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

С учетом изложенного квалификация действий осужденного по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ является неправильной.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ в случае, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления либо в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанного лица как более тяжкого преступления, суд вправе возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

При таких обстоятельствах судебные решения подлежат отмене, а уголовное дело возврату прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с отменой судебных решений, доводы кассационной жалобы о незаконности этих решений обсуждению не подлежат.

Суд кассационной инстанции с учетом положений ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ, конкретных данных о личности Ищенко и иных обстоятельств дела, принимая во внимание, что он был осужден к лишению свободы, считает необходимым избрать в отношении Ищенко меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 17 марта 2023 года.

Руководствуясь ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Басманного районного суда г. Москвы от 09 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 апреля 2022 года в отношении Ищенко Николая Владимировича отменить.

Уголовное дело направить Басманному межрайонному прокурору г. Москвы в порядке п. 6 ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Избрать в отношении Ищенко Н.В. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 17 марта 2023 года.

Председательствующий судья -

Судьи: