Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 09 марта 2023 г. по делу N 7У-844/2023[77-610/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО3, судей ФИО14, ФИО4, при секретаре ФИО5, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора ФИО6, осужденного ФИО1 по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката ФИО7, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ФИО7 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Бутырского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО14, изложившего обстоятельства уголовного дела, доводы кассационной жалобы адвоката, выступление осужденного ФИО1 и адвоката ФИО7, поддержавших жалобу и просивших судебные решения изменить, смягчить назначенное наказание, мнение прокурора ФИО6, возражавшего об удовлетворении жалобы адвоката, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Бутырского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики, не судимый, осужден по п. "г" ч. 3 ст.30 ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения на период до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания лишения свободы в соответствии с п. "а ч. 3.1, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Бутырского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменен.

Из приговора исключено указание суда на показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО8 в части воспроизведения им объяснений ФИО1 об обстоятельствах совершенного преступления.

Из приговора исключено при описании обстоятельств преступления указание суда на конкретные обстоятельства приобретения ФИО1 наркотических средств.

Смягчено назначенное ФИО1 наказание до 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения.

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе действующий в интересах осужденного ФИО1 адвокат ФИО9 выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, ввиду существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, а также несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона, чрезмерной суровостью назначенного наказания.

Анализируя доказательственную базу по делу, приходит к выводу о том, что приговор не соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Указывает на то, что судом не учтено, что наркотики ФИО1 хранил в личных целях, поскольку является наркозависимым лицом, материалы уголовного дела не содержат доказательств, что изъятые наркотические средства предназначались для передачи какому-либо покупателю.

Отмечает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, в том числе протокол осмотра места происшествия, проведенного с участием ФИО1 без разъяснения ему прав на защиту.

Приводя нормы уголовно-процессуального закона, приходит к выводу о том, что суд не дал оценки законности предъявления ФИО1 эпизода по факту изъятия при осмотре места происшествия 5 пакетиков с героином, поскольку в материалах уголовного дела имеется только постановление о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1, из которого следует, что у него изъято 11 пакетиков наркотического средства, которые он незаконно приобрел и хранил с целью сбыта; по этому же факту ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 предъявлено обвинение. Однако ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 предъявлено новое обвинение, из которого следует, что ФИО1, незаконно приобрел 16 пакетиков наркотического средства, 5 из них он разместил в виде "закладок", а 11 пакетиков незаконно хранил при себе с целью дальнейшего сбыта. Таким образом, материалы уголовного дела не содержат постановления о возбуждении уголовного дела по факту обнаружения в ходе осмотра места происшествия 5 пакетиков наркотического средства героин, общим весом 7, 73 гр... По изложенным обстоятельствам не соглашается с выводами амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ.

Исходя из изложенного, просит судебные решения изменить, переквалифицировать действия ФИО1 на ч.2 ст. 228 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного первый заместитель Бутырского межрайонного прокурора ФИО10 опровергает её доводы, просит оставить судебные решения в отношении ФИО1 без изменения, а кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката, возражений прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

Исходя из положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из содержания обжалуемого судебного решения, судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие в силу ст.299 УПК РФ разрешению при постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного ФИО1.

Во исполнение ст.307 УПК РФ, в обжалуемом приговоре содержится описание преступного деяния, признанного доказанным, детально изложены фактические обстоятельства уголовного дела, установленные судом первой инстанции, которые соответствуют исследованным судом доказательствам, полно и правильно приведенным в приговоре, подтверждающим выводы суда о виновности ФИО1 в содеянном.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу в соответствии со

ст. 73 УПК РФ в приговоре приведены и верно установлены судом.

В основу приговора обоснованно положены показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО8 об обстоятельствах проведенного в отношении ФИО1 оперативно-розыскного-мероприятия "наблюдение", задержания и личного досмотра ФИО1, а также об обстоятельствах осмотра указанных ФИО1 мест с закладками наркотических средств, а также показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО11 об обстоятельствах осмотра мест происшествия - 5 тайников-закладок и показаниями свидетелей - понятых ФИО13, ФИО12 об обстоятельствах личного досмотра ФИО1 и осмотра указанных ФИО1 мест, откуда были изъяты свертки с героином. Кроме того, вина ФИО1 подтверждается: материалами оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", протоколом обнаружения у ФИО1 в ходе личного досмотра 11 свертков с веществом, протокол осмотра 5 мест-закладок с размещенными в них 5 свертками с веществом, экспертным заключением в отношении наркотических средств, содержащихся в изъятых у ФИО1 11 свертках и в изъятых с мест-закладок 5 свертках.

Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних перед другими.

Вопреки доводам жалобы адвоката, все доказательства были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. ст. 17, 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям дела.

Каких-либо противоречий, сомнений или неясностей в приведенных доказательствах, в том числе исследованные и проверенные в судебном заседании, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности осужденного в инкриминированном ему деянии, не имеется.

Таким образом, приведенные в приговоре в обоснование вывода о виновности осужденного доказательства не содержат существенных противоречий, а их анализ и оценка указывают об отсутствии оснований для сомнений в выводах суда о виновности осужденного в преступлении и применения положений ч. 3 ст. 49 Конституции РФ и ч. 3 ст. 14 УПК РФ о презумпции невиновности.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, без существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

Проведенные по уголовному делу в отношении осужденного ФИО1: физико-химическая экспертиза N и амбулаторная судебно-психиатрическая экспертиза N от ДД.ММ.ГГГГ в полной мере соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ. Как усматривается из материалов дела, после ознакомления обвиняемого и адвоката с постановлениями о назначении экспертиз они не заявляли ходатайств об отводе экспертам и не ставили перед экспертами дополнительных вопросов. Более того, не было заявлено таких ходатайств и в ходе разбирательств в судах первой и апелляционной инстанций. Поэтому у судебной коллегии нет оснований считать, что имеющиеся в материалах уголовного дела экспертизы получены с нарушением закона, а выводы экспертов не вызывают сомнений в своей достоверности.

Представленные сторонами доказательства судом были исследованы, им дана надлежащая оценка в приговоре. Все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Согласно разъяснениям, изложенным в абз. 2 п.13 Постановление Пленума Верховного Суда РФ ДД.ММ.ГГГГ N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Об умысле ФИО1 на сбыт наркотических средств свидетельствует наличие у сотрудников полиции и подтвержденной в ходе оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" оперативной информации о причастности ФИО1 к распространению в районе Биберево "адрес" наркотиков бесконтактным способом, количество и расфасовка обнаруженных у ФИО1 свертков с героином, размещение части свертков по тайникам. В этой связи суд апелляционной инстанции обоснованно отметил то, что версия стороны защиты о том, что 5 свертков он разместил в тайниках в целях хранения для себя, то есть для личного употребления, опровергается также и тем фактом, что ФИО1 проживает в районе Коньково "адрес", а закладки сделал в районе Биберево, то есть в районе, достаточно удаленном от района своего места жительства.

Следственные и процессуальные действия, в том числе оспариваемый адвокатом протокол осмотра места происшествия, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, их результаты оформлены в установленном законом порядке, с составлением соответствующих протоколов.

Осмотр места происшествия проведен до возбуждения уголовного дела в соответствии с положениями ч. 2 ст. 176 УПК РФ, надлежащим должностным лицом. При проведении осмотра места происшествия принимали участие понятые: ФИО12 и ФИО13 Доводы жалобы о необходимости обеспечения ФИО1 защитником, являются несостоятельными, поскольку сам по себе факт проведения осмотра еще не свидетельствует о начале уголовного преследования конкретного лица.

Так, исходя из положений ст. 46 УПК РФ, подозреваемым является лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, либо которое задержано в соответствии со статьями 91 и 92 УПК РФ, либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения, либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 УПК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что на момент осмотра места происшествия уголовное дело в отношении ФИО1 не возбуждалось, он не задерживался, мера пресечения к нему не применялась, о подозрении в преступлении он не уведомлялся. Следовательно, оснований для разъяснения ему прав подозреваемого и принятия мер по обеспечению адвокатом при осмотре места происшествия не имелось. При этом ФИО1 не был лишен права заявить о предоставлении ему возможности самостоятельно пригласить защитника для участия в осмотре, однако такого ходатайства он не заявлял.

Также являются несостоятельными доводы кассационной жалобы о то, что суд не дал оценки законности предъявления ФИО1 эпизода по факту изъятия при осмотре места происшествия 5 пакетиков с героином, поскольку материалы уголовного дела не содержат постановления о возбуждении уголовного дела по факту обнаружения в ходе осмотра места происшествия 5 пакетиков наркотического средства героин, общим весом 7, 73 гр..

Как следует из материалов уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра ФИО1 у него были обнаружены и изъяты 11 пакетиков с наркотическим средством героин, общим весом 16, 89 гр... (т.1, л.д. 8-10). По данному факту ДД.ММ.ГГГГ было вынесено постановление о возбуждении уголовного дела (т.1, л.д. 1-2), а ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 предъявлено обвинение, из которого следует, что у него изъяты 11 пакетиков с наркотическим средством-героин, которое он незаконно хранил с целью сбыта (т.1, л.д. 149-252). Вместе с тем, до указанного возбуждения уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия (т.1, л.д. 35-38) были обнаружены и изъяты 5 пакетиков с наркотическим средством героин, общей массой 7, 73 гр... В дальнейшем ФИО1 предъявлено окончательное обвинение (т.2, л.д. 106-109), из содержания которого следует, что ФИО1 незаконно приобрел 16 пакетиков с наркотическим средством героин, при этом 5 пакетиков из них он разместил в виде "закладок" в различных местах, а 11 пакетиков хранил при себе в целях дальнейшего сбыта.

Согласно правоприменительной позиции, выраженной в Определение Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 1636-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина ФИО2 на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 125 и частями первой и второй статьи 171 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" стадия возбуждения уголовного дела является обязательной; актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием, что обеспечивает последующие процессуальные действия органов дознания, предварительного следствия, суда и одновременно влечет необходимость обеспечения права на защиту лица, в отношении которого осуществляется обвинительная деятельность (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 1-П, от ДД.ММ.ГГГГ N 5-П и от ДД.ММ.ГГГГ N 11-П).

При этом уголовно-процессуальный закон не содержит норм, позволяющих привлекать лицо в качестве подозреваемого или обвиняемого, а также изменять и дополнять ранее предъявленное обвинение в связи с совершением им преступления, по признакам которого уголовное дело не возбуждалось. Напротив, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации предполагает необходимость соблюдения общих положений его статей 140, 146 и 153, в силу которых при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, должно быть вынесено постановление о возбуждении уголовного дела, которое при наличии других уголовных дел о совершенных тем же лицом преступлениях может быть соединено с ними в одном производстве (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 600-О-О).

Установление же того, являются ли инкриминируемые лицу действия составной частью преступления, по поводу которого было возбуждено уголовное дело, или они образуют самостоятельное преступление, относительно которого должно быть возбуждено новое уголовное дело, относится к компетенции правоприменительных органов (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 533-О).

Исходя из изложенного, учитывая исключительную компетенцию правоохранительных органов по указанному в приведённом выше абзаце вопросу, которая позволила прийти в ходе предварительного следствия к выводу о том, что действия ФИО1 применительно к 5-ти пакетикам с наркотическим средством героин, являются составной частью преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, необходимость вынесения отдельного постановления о возбуждении уголовного дела и по 5-ти пакетикам с наркотическим средством героин, не требовалась; более того данное преступление совершалось одним лицом в отношении одного и того же наркотического средства героин; каких-либо новых обстоятельств, предопределяющих необходимость безусловного возбуждения уголовного дела применительно к 5-ти пакетикам с наркотическим средством героин, не имеется.

В соответствии с установленными судом фактическими обстоятельствами дела, юридическая квалификация действий ФИО1, по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, данная судом первой инстанции, является правильной и подробно мотивирована в приговоре.

Наказание осуждённому ФИО1 М.С, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60, 61, ч.3 ст.66 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, конкретных обстоятельств уголовного дела, данных о личности осуждённого, влияния назначенного наказания на ее исправление и условия жизни его семьи, иных обстоятельств, влияющих на наказание.

Иных обстоятельств, в том числе исключительных, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, поведением виновного во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а также возможности исправления осужденного без реального лишения свободы, судом не установлено, следовательно, оснований для применения к осужденному положений ст.ст. 73, 64 УК РФ у суда не имелось.

При назначении наказания судами учтены все обстоятельства дела, имеющие значение при определении вида и размера наказания, в том числе и те, на которые указано в жалобе. Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре, и подлежащих в силу уголовного закона учету при назначении наказания, но не учтенных судом, не имеется. Наказание, назначенное ФИО1, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует ст.ст.6, 43, 60, ч.3 ст.66 УК РФ и согласуется с разъяснениями Верховного Суда РФ, изложенными в постановлении Пленума от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

С учетом фактических обстоятельств преступления, степени его общественной опасности, суд пришел к обоснованному выводу о невозможности применения к ФИО1 ч.6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения - колония строгого режима, осужденному ФИО1 определен судом правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В ходе апелляционного рассмотрения настоящего уголовного дела суд второй инстанции проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, реализуя предусмотренные положениями главы 45.1 УПК РФ полномочия, тщательно проанализировал выводы суда первой инстанции, доводы апелляционных жалоб. Все доводы апелляционных жалоб, аналогичные содержащимся в кассационной жалобе, были проверены, проанализированы и получили должную оценку в апелляционном определении. Апелляционное определение соответствует требованиям ч.4 ст. 7, ст. 389.28 УПК РФ.

Существенных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, влекущих отмену или изменение судебных решений по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст.401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бутырского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката ФИО7 - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи