Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 февраля 2023 г. по делу N 7У-874/2023[77-648/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Москаленко А.В. и Гончаровой Л.А., с участием:

прокурора Белова Е.А, защитника осужденного Бордова П.В. по назначению суда - адвоката Кульбаевой А.В, при секретаре Салюк А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Бордова П. В. по кассационной жалобе осужденного Бордова П.В. на приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 3 августа 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 24 февраля 2022 года.

Приговором Хамовнического районного суда г. Москвы от 3 августа 2021 года

Бордов Павел Валентинович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в г. "данные изъяты", ранее судимый:

- 21 мая 2007 года Семикаракорским районным судом Ростовской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

- 21 февраля 2011 года Шахтинским городским судом Ростовской области по ч. 2 ст. 321 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Семикаракорского районного суда Ростовской области от 21 мая 2007 года окончательно назначено 3 года 2 дня лишения свободы;

- 28 июня 2012 года Ростовским областным судом по ч. 3 ст. 321 УК РФ и ч.1 ст. 297 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 N 420-ФЗ) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору Шахтинского районного суда Ростовской области от 21 февраля 2011 года окончательно назначено 7 лет лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей, освобожден 8 декабря 2017 года по отбытию срока наказания;

- 11 декабря 2018 года мировым судьей судебного участка N 3 Семикаракорского района Ростовской области по ч. 1 ст. 112, ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году 2 мес. лишения свободы;

- 6 февраля 2019 года мировым судьей судебного участка N 1 Семикаракорского района Ростовской области по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка N 3 Семикаракорского района Ростовской области от 11 декабря 2018 года окончательно назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы, освобожден 10 июня 2020 года по отбытию срока наказания, осужден по:

- п. "в, г" ч.2 ст.158 УК РФ на 2 года лишения свободы ;

- п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ на 3 года лишения свободы ;

- ч.2 ст.159.3 УК РФ на 2 года лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний Бордову П.В. окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу

В соответствии с п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ время фактического задержания и содержания Бордова П.В. под стражей с 17 августа 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии Московского городского суда 24 февраля 2022 года приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления адвоката Кульбаевой А.В, просившей судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение; прокурора Белова Е.А, полагавшего необходимым отменить апелляционное определение, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Бордов П.В. признан виновным и осужден за совершение кражи из ручной клади, находящейся при потерпевшей, с причинением значительного ущерба на общую сумму 19 500 рублей гражданке ФИО9, - сотового телефона, кошелька и банковской карточки ; за совершение "данные изъяты" хищения чужого имущества с банковского счета потерпевшей ФИО10. с причинением ей значительного ущерба на общую сумму 11 030 рублей ; за совершение мошенничества, т.е. хищения денежных средств путем обмана продавца магазина с использованием электронных средств платежа- банковской карточки, похищенной у потерпевшей ФИО11, совершенное с причинением ей значительного ущерба на общую сумму 7500 рублей.

Преступления совершены 8 августа 2020 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Бордов П.В. свою вину в хищении из рюкзака потерпевшей ФИО12 сотового телефона и кошелька с банковской карточкой, а так же в совершении покупок в магазинах и аптеке с использованием этой похищенной банковской карточки признал полностью, не согласившись лишь с квалификацией его действий.

В кассационной жалобе осужденный Бордов П.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, указывая, что приговор является незаконным и несправедливым, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, предъявление ему обвинения по "г" ч.3 ст.158 УК РФ является излишним, в связи с чем уголовное преследование в этой части подлежит прекращению за отсутствием в его действиях состава данного преступления. Полагает, что должен нести уголовную ответственность лишь за хищение из рюкзака потерпевшей ФИО13 сотового телефона и кошелька, в котором находилась ее банковская карта, которая была снабжена функцией бесконтактной оплаты на сумму до 1 000 рублей, а свыше указанной суммы необходимо ввести пин-код, позволяющий осуществить покупку на большую сумму. Ни органами предварительного следствия, ни судом не установлено, каким образом были проведены транзакции со счета потерпевшей без введения пин-кода, что, по мнению осужденного, влияет на квалификацию его действий. Указывает, что производил покупку товаров в магазинах г..Москвы с использованием похищенной у потерпевшей банковской карты на сумму не более 1000 рублей без пин-кода. При этом, продавцы молча, без каких-либо вопросов принимали оплату и выдавали товар. Такие же действия он производил при покупке себе рюкзака стоимостью 7 500 рублей, когда просто произвел похищенной банковской картой потерпевшей семь операций по 1000 руб. и одну - на 500 рублей без какого-либо контакта и обсуждения этих действий с продавцом, в связи с чем считает, что квалификация его действий судом как совершение двух преступлений по п. "г" ч.3 ст.158 и ч.2 ст.159.3 УК РФ является ошибочной. Об этом он указывал в апелляционной жалобе, но суд апелляционной инстанции проигнорировал его доводы.

Обращает внимание на то, что во всех случаях, расплачиваясь похищенной у ФИО14 банковской карточкой за товар, он с продавцами не контактировал, а они у него ничего не спрашивали и не выясняли вопрос принадлежности карточки, в том числе при покупке рюкзака стоимостью 7500 рублей в магазине " ООО ФИО15". Отмечает, что по данным обстоятельствам продавцы магазина "ООО "данные изъяты"" допрошены не были, в связи с чем в своей апелляционной жалобе он настаивал на их допросе в апелляционном суде, но это ходатайство рассмотрено апелляционным судом не было. Считает ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что хищение денежных средств с банковской карточки потерпевшей ФИО16 Бордов совершил разными способами, т.к. способ был один, поэтому все его действия должны квалифицироваться как одно преступление. Отмечает, что хищение денежных средств непосредственно с банковского счета ФИО17 он не совершал и доказательств этому в уголовном деле нет, выводы суда в этой части основаны на предположениях, а суд апелляционной инстанции оставил без внимания его ходатайство о проверке доказательств, на которые суд сослался в приговоре, как на доказательства его вины в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ. Считает, что он незаконно осужден по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ. На основании изложенного просит состоявшиеся судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебной коллегией установлено следующее.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по настоящему уголовному делу допущены судом апелляционной инстанции.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Исходя из конституционно-правового толкования ч. 3 ст. 50 Конституции Российской Федерации, выраженного в Постановлении Конституционного Суда РФ от 10 декабря 1998 года N 27-П, право каждого осужденного за преступление на пересмотр приговора вышестоящим судом предполагает обязательность предоставления этому лицу права на рассмотрение его дела как минимум двумя судебными инстанциями.

Требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям соответствующих судебных инстанций предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений, в том числе - обоснования отказа в отмене или изменении обжалуемого судебного акта, что невозможно без последовательного рассмотрения и оценки доводов соответствующей жалобы или представления.

Согласно ст. 389.28 УПК РФ апелляционное определение должно содержать краткое изложение доводов лица, подавшего жалобу, мотивы принятого решения с указанием оснований, по которым доводы жалобы признаны необоснованными.

Апелляционное определение по настоящему уголовному делу не соответствует данным нормативным требованиям, поскольку в апелляционном определении приведены ни все существенные доводы о незаконности приговора, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительной апелляционной жалобе осужденного Бордова, в связи с чем они не были рассмотрены и оценены судом апелляционной инстанции, мотивы своих решений по ним суд апелляционной инстанции не привел в апелляционном определении. В частности : о нарушении права на защиту, о недопустимости протокола допроса Бордова в качестве обвиняемого на предварительном следствии, на который суд сослался в приговоре как доказательства его вины, о необходимости допроса продавцов магазинов, которые могли подтвердить доводы его апелляционной жалобы о совершении им хищения денег потерпевшей Айсиной с ее банковской карты одним способом, а не разными, как установилсуд, другие доводы.

Так, из описания преступного деяния, предусмотренного ч.2 ст.159.3 УК РФ, установленного приговором суда, следует, что, совершая хищение электронных денежных средств потерпевшей Айсиной путем использования для оплаты товара похищенной у нее банковской картой, Бордов умолчал о ее незаконном владении, таким образом введя в заблуждение сотрудников магазина " ООО "данные изъяты"", у которых приобрел рюкзак стоимостью 7500 рублей, расплатившись похищенной банковской картой ПАО " Сбербанк России", осуществив семь платежей по 1000 рублей и одну - 500 рублей.

Делая выводы о правильности квалификации действий Бордова по данному эпизоду по ч.2 ст.159.3 УК РФ, суд апелляционной инстанции сослался на то, что Бордов контактировал с продавцом магазина "ООО "данные изъяты"", которую ввел в заблуждение о принадлежности банковской карточки.

Однако, как обоснованно указано в кассационной жалобе, судом апелляционной инстанции оставлены без внимания доводы апелляционной жалобы Бордова о том, что при покупке рюкзака стоимостью 7500 рублей в магазине "ООО "данные изъяты"", Бордов с продавцом не контактировал, расплатился тем же способом, что и в других магазинах, - путем бесконтактной оплаты, проведя похищенной им у ФИО19 банковской карточкой 7 операций по 1000 рублей и одну - на 500 рублей, с продавцом магазина он не обсуждал вопрос о принадлежности банковской карты и она его об этом не спрашивала.

Суд апелляционной инстанции не опроверг доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что с продавцом магазина "ООО "данные изъяты"" он не контактировал при выборе способа оплаты приобретаемого товара, тогда как данные доводы являются существенными, поскольку приговором суда установлено, что хищение денежных средств с банковской карты потерпевшей ФИО20 Бордов совершил разными способами.

Помимо этого, признавая по данному преступлению причиненный материальный ущерб на сумму 7500 рублей значительным для потерпевшей ФИО21, суд первой инстанции сослался на ее показания, данные на предварительном следствии на л.д.77-80 в т.1 и л.д. 41-44, 50-52 в т.2, которые с согласия сторон были оглашены в судебном заседании.

Однако, как указано в приговоре и это следует из содержания протоколов допросов ФИО22, заявляя на предварительном следствии о значительности ущерба, ФИО23 исходила из общей суммы похищенных с ее банковской карты денежных средств в размере 18 530 рублей.

Является ли для нее ущерб в сумме 7500 рублей значительным, ни следователем, ни судом не выяснялось, т.к. в судебном заседании ФИО24 не допрашивалась, уголовное дело рассмотрено в ее отсутствие.

Вместе с тем, Пленум ВС РФ в своем постановлении от 30.11.2017г. N48 в ред. от 15.12.2022 " О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате"", разъяснил судам, что при решении вопроса о наличии в действиях лица квалифицирующего признака причинения гражданину значительного ущерба судам наряду со стоимостью похищенного имущества надлежит учитывать имущественное положение потерпевшего, в частности наличие у него источника доходов, их размер и периодичность поступления, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство. Мнение потерпевшего о значительности или незначительности ущерба, причиненного ему в результате преступления, должно оцениваться судом в совокупности с материалами дела, подтверждающими стоимость похищенного имущества и имущественное положение потерпевшего.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не исследовал и не дал своей оценки существенным обстоятельствам, влияющим на правильность квалификации действий осужденного, надлежащим образом не проверил доводы апелляционной жалобы о неправильной квалификации его действий, доводы апелляционной жалобы рассмотрел ни в полном объеме.

Кроме того, суд апелляционной инстанции уклонился от разрешения письменного ходатайства осужденного, заявленного в апелляционной жалобе, о проверке доказательств, исследованных в суде первой инстанции, в части обвинения Бордова по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ, вину по которой он не признал.

Из протокола судебного заседания следует, что в нарушение требований ч.6 ст.389.13 УПК РФ суд не ставил это письменное ходатайство осужденного на разрешение сторон, сведений о том, что Бордов добровольно отказался от этого ходатайства, протокол не содержит.(л.д.147.150 т.4)

Изложенное свидетельствует о том, что суд апелляционной инстанции не в полной мере выполнил свои процессуальные обязанности по проверке законности и обоснованности обжалуемого приговора, что повлияло на исход дела, в связи с чем апелляционное определение нельзя признать законным, поэтому в силу ст.401.15 УПК РФ оно подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду апелляционной инстанции надлежит устранить допущенные нарушения закона, рассмотреть доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней в полном объеме и дать им надлежащую оценку, приняв законное, обоснованное и мотивированное решение по делу.

В связи с отменой апелляционного определения суд кассационной инстанции не дает своих суждений доводам кассационной жалобы о неправильной квалификации действий осужденного, о недоказанности его вины в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ, о несправедливости назначенного ему наказания, т.к. они станут предметом судебного разбирательства при новом апелляционном рассмотрении дела.

Кассационная жалоба осужденного рассмотрена в его отсутствие в связи со сведениями, доступ к которым ограничен в соответствии с Законом Российской Федерации от 21.07.1993г. N 5485-1 " О государственной "данные изъяты"".

При обсуждении вопроса о мере пресечения в отношении Бордова, принимая во внимание позицию стороны защиты и стороны обвинения, характер и степень общественной опасности инкриминированных ему деяний, их тяжесть, а так же назначенное Бордову наказание по приговору суда в виде реального лишения свободы, в соответствии с требованиями ч.ч. 1 и 2 ст. 97, 98, 99, ст. 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденных и общественными интересами, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, несмотря на презумпцию невиновности, содержание Бордова под стражей, судебная коллегия считает необходимым на время нового апелляционного рассмотрения избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.13, ст. 401.14 и ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного Бордова П.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 24 февраля 2022 года в отношении Бордова Павла Валентиновича отменить, уголовное дело направить в Московский городской суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе судей.

Избрать в отношении Бордова Павла Валентиновича, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражей на срок 2 месяца, до 21 апреля 2023 года.

Председательствующий:

Судьи: