Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 01 февраля 2023 г. по делу N 10-0371/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Васиной И.А., судей Кузнецовой Н.А., Скуридиной И.А., при помощнике судьи Исаевой Н.Г., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Каретниковой Е.И., осужденного Вишневского А.А. и его защитника-адвоката Хоревой М.Ю., представившей удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Вишневского А.А. и его защитника адвоката Хоревой М.Ю. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 27 октября 2022 года, которым

Вишневский Александр Александрович,.., ранее судимый:

- 6 марта 2018 г. приговором мирового судьи судебного участка N 3 Железнодорожного района г. Новосибирска по ч.3 ст.327 УК РФ к штрафу в размере 6000 рублей.

- 9 августа 2018 г. приговором Новосибирского районного суда Новосибирской области по п.п. "а, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год, условно, с испытательным сроком на 2 года 6 месяцев;

- 22 июля 2019 г. приговором Заельцовского районного суда г. Новосибирска по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением положений ст. 74 и 70 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года, с отбыванием наказания в колонии-поселении, со штрафом в размере 6 000 рублей;

- осужденный 16 сентября 2019 г. мировым судьей судебного участка N 8 г. Бийска Алтайского края по ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 год 1 месяц, с отбыванием наказания в колонии-поселении, со штрафом в размере 6 000 рублей, - осуждён за совершение преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Вишневскому А.А. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания осужденному Вишневскому А.А. исчислен с момента вступления приговора в законную силу. На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, зачтено в срок отбывания наказания осужденному период фактического задержания, а также содержания под стражей с 12 апреля 2022 г. до момента вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кузнецовой Н.А, проверив материалы уголовного дела, выслушав адвоката Хореву М.Ю. и осужденного Вишневского А.А, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Каретникову Е.И, полагавшую приговор суда изменить, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Вишневский А.А. признан виновным в том, что совершил кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ).

Преступление осужденным совершено 9 апреля 2022 года в г. Новосибирске, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

Осужденный Вишневский А.А. вину признал в полном объеме.

В апелляционной жалобе адвокат Хорева М.Ю, не оспаривая выводов суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему деяния, правильности квалификации содеянного, вместе с тем, выражает несогласие с приговором, полагая его незаконным, несправедливым, незаконным и подлежим отмене в части назначенного наказания. Обращает внимание, что Вишневский вину признал, активно способствовал раскрытию преступления, в содеянном чистосердечно раскаялся, все осознал, встал на путь исправления, полностью погасил ущерб потерпевшему, который претензий к Вишневскому не имеет и не настаивал на суровом наказании. Кроме того, судом не учтено, что Вишневский длительное время находится под стражей. Просит приговор суда отменить в части назначенного наказания и, не направляя уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, вынести новое судебное решение, изменив приговор суда в части назначенного наказания, применив к Вишневскому более мягкое наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Вишневский А.А. выражает несогласие с приговором, считая его несправедливым в связи с чрезмерной строгостью назначенного судом наказания. Осужденный обращает внимание на то, что он полностью признал вину, раскаялся в содеянном, на всем этапе следствия давал признательные показания, чем способствовал раскрытию совершенного преступления, не учтено его длительное содержание под стражей, что влияет на его здоровье, в связи с чем, считает возможным применение положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Просит приговор суда изменить, смягчить назначенное ему наказание

Осужденный Вишневский А.А. и адвокат Хорева М.Ю. в судебном заседании в полном объеме поддержали доводы апелляционных жалоб.

Прокурор Каретникова Е.И, возражая против удовлетворения апелляционных жалоб, полагала, что приговор суда подлежит изменению в части исключения из числа доказательств протокола явки с повинной.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины Вишневского А.А. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и помимо признательных показаний осужденного, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

- показаниями потерпевшей Ж... и свидетеля фио, данными на стадии предварительного следствия, аналогичными по своему содержанию, согласно которым 9 апреля 2022 Ж... пришло смс-сообщение о том, что её банковская карта заблокирована, в дальнейшем, банковскую карту найти не смогли, но в личном кабинете адрес увидели информацию о совершенных операциях по карте, в том числе, о совершенных покупках в различных магазинах на общую сумму 11 827 рублей 92 коп, в связи с чем, ей, Ж.., причинен ущерб, который является для неё значительным, поскольку её доход в месяц составляет 27 000 рублей;

- показаниями свидетеля фио, сотрудника полиции, данными на стадии предварительного следствия, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых были изъяты фрагменты видеозаписей и кассовые чеки о совершении покупок по карте Ж.., также установлен Вишневский А.А, совершивший хищение денежных средств с банковского счета Ж...

Помимо указанных показаний, вина Вишневского А.А. в совершении указанного преступления также подтверждается иными доказательствами, исследованными в судебном заседании, в том числе, заявлением Ж... от 9 апреля 2022 г. о хищении денежных средств с принадлежащей ей банковской карты "Мир" Почта-Банк; протоколом выемки у потерпевшей Ж... договора потребительского кредита, справки о договоре сберегательного счета и выписок по указанному счету, а также уведомления о реквизитах банковского счета AO "Почта банк".., заявления-распоряжения на выполнение операции "Блокировка карты" и квитанций из приложения адрес баню" от 9 апреля 2022 о покупках и протоколом осмотра указанных документов; протоколом выемки копий чеков от 9 апреля 2022 г. и скриншотов с камер видеонаблюдения, установленных на кассовой зоне магазина "Окей" по адресу: адрес от 9 апреля 2022 г.; протоколом осмотра видеозаписи с участием подозреваемого Вишневского А.А.; протоколом проверки показаний обвиняемого Вишневского А.А. на месте от 4 мая 2022 г, в ходе которой в присутствии своего защитника он указал на магазины, где 9 апреля 2022 г. производил оплаты по найденной им банковской карте; иными материалами дела.

При этом, судебная коллегия отмечает, что каких-либо противоречий, относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу, в том числе, в показаниях потерпевшей и свидетелей обвинения, не имеется, поскольку, как усматривается из материалов дела, указанные лица давали последовательные и логичные показания относительно обстоятельств дела, которые полностью согласуются между собой, а также с материалами уголовного дела, и не содержат в себе каких-либо существенных противоречий относительно обстоятельств совершения осужденным преступления, при этом, суд обоснованно признал их достоверными, поскольку причин для оговора осужденного потерпевшей и свидетелями обвинения, а также какой-либо их заинтересованности в привлечении его к уголовной ответственности, равно как и оснований в создании искусственных доказательств его виновности, судом не установлено.

Все приведенные судом доказательства были получены в установленном законом порядке и согласуются между собой, их процессуальное закрепление не содержит никаких существенных противоречий и нарушений закона, которые могли бы повлиять на выводы об их достоверности и допустимости.

Как следует из материалов дела, судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, в том числе, письменные материалы уголовного дела.

На основании изложенного, постановленный в отношении Вишневского А.А. приговор соответствует требованиям ст. ст. 304, 307 - 309 УПК РФ, во исполнение которых в приговоре приведено описание преступного деяния, признанного судом доказанными, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива, цели и последствий преступления, дана надлежащая правовая оценка всем исследованным по делу доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, указано, какие из них суд положил в основу приговора, а какие отверг, приведены убедительные мотивы принятых решений по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, подлежащим разрешению при постановлении приговора, с которыми суд апелляционной инстанции полагает необходимым согласиться.

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу о доказанности вины осужденного Вишневского А.А. в совершении преступления и правильно квалифицировал его действия по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ).

Выводы суда о квалификации действий осужденного Вишневского А.А. подробно мотивированы в приговоре, оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб осужденного Вишневского А.А. и его защитника о чрезмерной суровости назначенного осужденному наказания, поскольку при его назначении, исходя из положений ст. 6, 60 УК РФ, судом были учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, совокупность смягчающих обстоятельств, в том числе, тех, на которые имеется ссылка в апелляционных жалобах, наличие отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений.

Суд, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, пришел к обоснованным выводам о наличии оснований для назначения ему наказания в виде лишения свободы, которые надлежаще мотивировал в приговоре, верно указав вид исправительного учреждения осужденному в виде исправительной колонии строгого режима, на основании положений п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Судебная коллегия также находит правильным вывод суда о том, что оснований для применения к осужденному положений ст. 64, ст. 73 УК РФ, равно как и применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УПК РФ и изменения категории преступлений на менее тяжкую, не имеется, с учетом фактических обстоятельств преступления и данных о личности осужденного, не находя в данном случае каких-либо исключительных обстоятельств, в том числе, связанных с целями и мотивами преступления, и других обстоятельств, которые существенно уменьшали бы степень общественной опасности содеянного.

Таким образом, назначенное осужденному Вишневскому А.А. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, в связи с чем, оснований для его смягчения, в том числе, применения положений ст. ст. 64, 73 и ч. 3 ст. 68 УК РФ не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор суда, приходя к выводу о недопустимости включения в число доказательств протокола явки с повинной Вишневского А.А, который приведен судом в приговоре в качестве доказательства его вины по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса. Требование вышеприведенной нормы уголовно-процессуального закона при оформлении явки с повинной не соблюдено, права Вишневского А.А, в том числе, право пользоваться услугами адвоката, не разъяснены, явка с повинной дана осужденным в отсутствие защитника. При таких обстоятельствах, протокол явки с повинной подлежит исключению из числа доказательств, приведенных в приговоре, ввиду недопустимости. При этом, исключение указанного протокола явки с повинной из числа доказательств не влияет на правильность выводов суда о виновности осужденного в совершении преступления, которая полностью подтверждается совокупностью других исследованных доказательств.

Одновременно, вносимое изменение в приговор не влияет на решение суда о признании явки Вишневского А.А. с повинной смягчающим обстоятельством, поскольку она была исключена из числа доказательств в связи с допущенными процессуальными нарушениями закона при её принятии, но, как таковая, она по делу была заявлена осужденным и поэтому её наличие не может не учитываться в качестве смягчающего обстоятельства.

В остальной части оснований для отмены или изменения приговора судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Преображенского районного суда города Москвы от 27 октября 2022 года в отношении Вишневского Александра Александровича изменить.

Исключить из числа доказательств протокол явки с повинной Вишневского А.А.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённого и адвоката - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора суда в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения и приговора суда, вступившего в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через суд, постановивший приговор, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем личном участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: