Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 30 января 2023 г. по делу N 10-0664/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

в составе: председательствующего - судьи Ивановой Е.А, судей Музыченко О.А. и Николенко Л.И, при помощнике судьи Терещенко А.М, с участием:

прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Радина А.В, осужденного Исроилова О.Х. и его защитника - адвоката Савиной И.Ю, переводчика Иминджановой В.А, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Исроилова О.Х. и апелляционное представление государственного обвинителя Титуниной Т.В. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 22 сентября 2022 года, которым

Исроилов О.Х,.., судимый:

1) 02.02.2011 года Преображенским районным судом г. Москвы по ч.2 ст. 162 УК РФ (с учетом изменений, внесенных судом кассационной инстанции) к 4 годам лишения свободы, освободившийся 19.11.2012 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 10 месяцев и 14 дней;

2) 04.03.2015 года Хорошевским районным судом г. Москвы по ч.2 ст. 228 УК РФ с применением ч.7 ст. 79, ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освободившийся 26.02.2018 года по отбытии срока наказания, осужден по ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в отношении Исроилова оставлена прежней - в виде заключения под стражу. Приговором разрешены вопросы о зачете времени содержания под стражей, исчислении срока наказания и о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Музыченко О.А, выступления осужденного и адвоката, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Указанным приговором Исроилов осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве 10 ноября 2021 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Исроилов вину признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Исроилов указывает, что вещественным доказательством по делу был признан изъятый у него мобильный телефон, в ходе осмотра которого была обнаружена фотография с указанием в виде стрелки на определенное место, а также фотографии самого Исроилова. Переписка по вопросам, связанным с незаконным сбытом наркотиков, обнаружена не была. Однако следователь выдала данный телефон постороннему лицу -

ФИО, согласно показаниям которой следователь поручила ей избавиться от этого телефона. В результате осужденный был лишен права на представление доказательства, а прокуратура и суд введены в заблуждение, так как не могли в полной мере оценить доказательства. Фотографии мест тайников с его телефона можно трактовать и как доказательства приобретения наркотика. Сотрудники полиции дали показания в отношении него, руководствуясь не законом, а личными убеждениями. Доказательств того, что он в составе преступной группы занимался сбытом наркотиков, нет. При его досмотре таких сведений получено не было. Он является наркозависимым, приобретал наркотики для личного употребления, взял для этого кредит в банке в размере 100 000 рублей, что не было проверено. Никакой выгоды он не получал, а лишь приобретал для себя наркотик.

Также осужденный указывает, что понятые в ходе допросов сообщили ложные сведения об адресах проживания. Протокол очной ставки между ним (Исроиловым) и понятым

ФИО датирован 10.11.2021 года, хотя с 10 по 11.11.2021 года он (Исроилов) находился согласно справке в медицинском учреждении. Подписи понятых в протоколах отличаются от их подписей в паспортах, но похожи на почерк следователя.

Обыск по месту его (Исроилова) проживания не проводился, смывы с рук у него получены не были; версия о получении им кредита в Сбербанке не проверена; находящийся в его телефоне контакт лица, фигурирующего в деле как лидер преступной группы, не отработан; распечатка переводов по его банковской карте не получена; протокол осмотра телефона составлен в выгодном для следователя варианте; не проведена техническая экспертиза его телефона, у которого камера не работала.

С учетом изложенного осужденный просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Титунина просит исключить из приговора ссылку на вещественное доказательство - мобильный телефон марки " VIVO ", поскольку данный телефон был выдан следователем гражданской супруге Исроилова, утрачен и в суде не исследовался.

В возражениях на апелляционное представление осужденный Исроилов просит оставить его без удовлетворения.

Выслушав мнения участников процесса, изучив материалы дела, доводы жалоб, представления и возражений на него, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Совершение Исроиловым незаконного сбыта наркотического средства подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями свидетелей

ФИО(сотрудников полиции), согласно которым у них имелась оперативная информация об осуществлении сбыта наркотических средств через тайники мужчиной, работающим в ГБУ "Жилищник района Косино-Ухтомский" г. Москвы. При проверке данной информации путем проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" 10 ноября 2021 года они увидели ранее незнакомого Исроилова, который по приметам подпадал под описание указанного мужчины. Исроилов подошел к подъезду

.., осмотрелся, остановился около дерева, присел на корточки, потом встал, отошел немного в сторону, достал мобильный телефон и стал выполнять какие-то манипуляции. Затем он подошел к торцу дома N

... по той же улице, осмотрелся, зашел за дом, снова стал выполнять манипуляции с мобильным телефоном. После этого он был задержан, оказал сопротивление при задержании. Была вызвана следственно-оперативная группа, в ходе личного досмотра у Исроилова из одежды были изъяты свертки с веществом, а также мобильный телефон " VIVO ". Далее все проследовали к

.., где Исроилов указал место, откуда впоследствии был изъят сверток;

- показаниями свидетеля

ФИО (понятого), согласно которым он совместно со вторым понятым участвовал в личном досмотре Исроилова, в ходе которого у последнего были изъяты свертки и телефон, а также в осмотре места происшествия, где был изъят еще один сверток;

- протоколами личного досмотра осмотра и осмотра места происшествия, согласно которым соответственно у Исроилова были изъяты 22 свертка и телефон, а из вышеуказанного места - 1 сверток;

- заключениями экспертиз, из которых следует, что в изъятых у Исроилова и в ходе осмотра места происшествия свертках находится наркотическое средство метадон;

- другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о совершении Исроиловым сбыта наркотических средств. Выдвинутая осужденным версия о том, что он наркотики приобретал для личного употребления, является несостоятельной. Из показаний сотрудников полиции усматривается, что у них изначально была оперативная информация о мужчине, трудоустроенном в вышеуказанной организации и занимающимся именно сбытом наркотиков. Действия Исроилова, за которыми наблюдали сотрудники полиции, а также последующие события согласуются с этими показаниями. 22 свертка с наркотическим средством были обнаружены при Исроилове, а еще один сверток в "закладке", куда его поместил осужденный для последующего сбыта. Количество наркотического средства и его расфасовка также подтверждают наличие у Исроилова умысла на сбыт наркотика. Употребление наркотиков Исроиловым не ставит под сомнение вывод суда первой инстанции о направленности умысла осужденного с учетом совокупности доказательств по делу. Оснований для оговора сотрудниками полиции Исроилова установлено не было. Пояснения Исроилова о том, что указанные сотрудники подложили ему часть наркотического средства, объективно ничем не подтверждены и опровергаются доказательствами по делу.

Сообщенные осужденным сведения о получении им кредита в банке, равно как и не проведение обыска по месту его жительства, неполучение у него смывов рук, не ставят под сомнение обоснованность его осуждения с учетом совокупности указанных доказательств.

Утверждения Исроилова о том, что понятые при допросах их следователем сообщили ложные сведения об адресах проживания, несостоятельны. Как видно из материалов дела, неверный адрес понятого

ФИО был указан судом (допущена ошибка в номере квартиры) при вынесении постановления о его приводе (в связи с чем привод не был исполнен), однако в дальнейшем

ФИО был непосредственно допрошен в суде. Кроме того, из рапорта судебного пристава (т.2, л.д. 180) усматривается, что при осуществлении 17.08.2022 года привода свидетеля

ФИО бывшая гражданская супруга свидетеля сообщила, что он не проживает по этому адресу на протяжении 6 месяцев. Однако данное обстоятельство не означает, что в ноябре 2021 года (за 10 месяцев до осуществления привода) при допросе следователем свидетель сообщил ложные сведения об адресе проживания.

Протокол очной ставки между Исроиловым и свидетелем

ФИО в суде не исследовался, поэтому оснований для обсуждения вопроса о допустимости данного доказательства не имеется.

Мнение Исроилова относительно почерков понятых и следователя на законность его осуждения не влияет.

Таким образом, оснований для отмены приговора по доводам апелляционных жалоб не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как обоснованно отмечено в апелляционном представлении, вещественное доказательство - мобильный телефон, изъятый у Исроилова, в суде не исследовался. Он был незаконно выдан следователем супруге обвиняемого, которая в суде показала, что продала его (судом первой инстанции в связи с этим вынесено частное постановление). При таких обстоятельствах ссылка на данное вещественное доказательство подлежит исключению из приговора.

Исключение из приговора ссылки на утраченное вещественное доказательств само по себе не является безусловным основанием для исключения протокола осмотра этого вещественного доказательства. Однако в рассматриваемом случае судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора ссылку и на указанный протокол. Судебная коллегия исходит из того, что при получении данного доказательства были допущены нарушения - пояснительные записи следователя к фототаблице, являющейся частью данного протокола осмотра, содержат, помимо прочего, сведения о том, что Исроилов делал фотографии "закладок" 10 ноября 2021 года в 14 часов 33 минуты (хотя в это время он был уже задержан). Эти сведения противоречат содержанию того же протокола в остальной части. Проверить достоверность содержания протокола осмотра не представляется возможным в связи с утратой вещественного доказательства. С учетом изложенного этот протокол не может быть признан допустимым доказательством и подлежит исключению из приговора.

Исключение из приговора указанных доказательств не ставит под сомнение доказанность умысла Исроилова на сбыт наркотиков с учетом вышеприведенных доказательств. Однако, поскольку сведения о направлении Исроиловым фотографий закладок предполагаемому соучастнику содержались, по мнению следствия, именно в телефоне и протоколе его осмотра, оснований для осуждения Исроилова за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору не имеется. Показания сотрудников полиции о том, что по оперативной информации сбыт осуществлялся организованной группой, не являются достаточными для бесспорного вывода о совершении преступления в соучастии, поскольку указанными сотрудниками были зафиксированы лишь действия самого Исроилова. Поэтому данный квалифицирующий признак подлежит исключению из приговора, равно как и указание на получение наркотического средства от неустановленного соучастника и распределение ролей с ним.

Кроме того, как видно из приговора, суд первой инстанции учел при назначении наказания то, что Исроилов судим. С учетом положений ч.2 ст. 63 УК РФ судебная коллегия исключает данную фразу из приговора, поскольку судом первой инстанции признан отягчающим наказание обстоятельством и учтен при назначении наказания рецидив преступлений.

С учетом вносимых в приговор изменений судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Исроилову наказание. Однако оснований для снижения наказания по иным основаниям не усматривается, поскольку судом первой инстанции были в полной мере учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, в том числе состояние здоровья, на которое ссылался Исроилов в ходе апелляционного рассмотрения. Выводы суда первой инстанции о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, отсутствии оснований для применения ст. 64, ч.3 ст. 68, ч.6 ст. 15 УК РФ в приговоре надлежащим образом мотивированы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 22 сентября 2022 года в отношении Исроилова

О.Х. изменить:

- исключить из приговора ссылку на вещественное доказательство - мобильный телефон марки " VIVO " и на протокол его осмотра;

- исключить из приговора квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору", указание на получение наркотического средства от неустановленного соучастника и распределение ролей с ним;

- исключить из приговора указание на то, что при назначении наказания учитывается то, что Исроилов О.Х. судим;

- снизить назначенное Исроилову О.Х. по п. ч.3 ст. 30 "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в течение 6 месяцев со дня вынесения через суд, постановивший приговор, а осужденным - в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения. В случае пропуска срока обжалования либо отказа в его восстановлении жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи