Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 06 февраля 2023 г. по делу N 10-1019/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Соколовского М.Б., судей фио, фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Егоровой П.М., с участием прокурора фио, защитника адвоката фио, представившей удостоверение и ордер, осужденного Борисевича С.И.

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя фио, апелляционные жалобы осужденного Борисевича С.И. и адвоката фио на приговор Измайловского районного суда адрес от 1 декабря 2022 года, которым

Борисевич Сергей Игоревич, паспортные данные, гражданин РФ, ранее судимый:

- 17 сентября 2020 года Дорогомиловским районным судом адрес по ст. 264.1 УК РФ к штрафу в размере сумма, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Борисевичу С.И. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем полного присоединения к назначенному наказанию не отбытого наказания по приговору Дорогомиловского районного суда адрес от 17 сентября 2020 года, окончательно Борисевичу С.И. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере сумма, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года, в соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа и лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствам постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения Борисевичу С.И. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - содержание под стражей.

Срок отбывания наказания Борисевичу С.И. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Борисевича С.И. под стражей с 28 ноября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав выступление прокурора фио, поддержавшей доводы представления, просившей приговор суда в остальной части оставить без изменения, осужденного Борисевича С.И. и адвоката фио, поддержавших апелляционные жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Борисевич С.И. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Он же (Борисевич С.И.) признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Борисевич С.И. согласно приговору суда, виновным себя признал частично, а именно, по ч. 2 ст. 228 УК РФ, пояснил, что действительно хранил наркотические средства в крупном размере, а по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, пояснил, что умысла на сбыт наркотиков не имел, т.к. хранил их для личного потребления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио просит приговор суда изменить и указать в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, вместо "некротических средств" "наркотических средств".

В апелляционной жалобе осужденный Борисевич С.И. полагает, что судебное решение противоречит принципу всесторонности и объективности производства по делу, презумпции невиновности, положениям Конституции РФ, и требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона, разъяснениям Пленума ВС РФ. Отмечает многочисленные нарушения, допущенные в ходе предварительного расследования, которое было проведено однобоко, без установления и учета всех существенных обстоятельств, поскольку следствием не было проведено типичных в данном случае следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, таких как "контрольная закупка", не были установлены потенциальные покупатели, договоренности, производители товара, другие соучастники, а потому считает изложенные в обвинительном заключении доводы надуманными. Осужденный указывает на то, что умысла на сбыт наркотика у него не было, при этом, у суда не было безусловных оснований, для квалификации его действий по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку реальных доказательств тому судом исследовано не было, а мелкая фасовка наркотика обусловлена лишь удобством его потребления. Отмечает, что судом было нарушено его право на защиту, так как при оглашении приговора защитник не присутствовал, но это с фио согласовано не было. Учитывая наличие ряда смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, просит приговор суда отменить.

В апелляционной жалобе и дополнениях адвокат фио считает приговор суда незаконным и необоснованным, назначенное наказание чрезмерно суровым. Обращает внимание на то, что выводы суда о признании ее подзащитного виновным в совершении преступления, предусмотренного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ противоречивы, данная квалификация не только не подтверждается доказательствами, на которые имеются ссылки в приговоре, в том числе и показаниями сотрудников полиции по обстоятельствам обнаружения при фио наркотика, к которым следует отнестись критически, но и опровергается показаниями фио, пояснившего, что он длительное время употребляет наркотические средства, материальных трудностей не испытывал, так как до задержания работал и имел доход 80 000-100 сумма. Полагает, что судом не были в достаточной мере учтены данные о личности фио, который на учетах в НД и ПНД не состоит, до задержания работал, имел приличный доход, помогал жене и брату, а также установленные смягчающие наказание обстоятельства, а именно, активное способствование фио раскрытию преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие на иждивении пожилой матери, малолетнего ребенка. Отмечая, что все сомнения и неясности должны толковаться в пользу обвиняемого, просит переквалифицировать действия фио в рамках обвинения в сбыте наркотика на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание.

В судебном заседании апелляционной инстанции прокурор фио просила приговор суда изменить по доводам представления, в остальной части приговор суда оставить без изменения.

Осужденный Борисевич С.И. и адвокат фио просили приговор суда изменить, переквалифицировать действия Борисевича С.И. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, смягчить наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности фио в совершении инкриминируемых ему преступлений соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

Аналогичными по содержанию показаниями свидетелей фио и фио, подробно пояснивших об обстоятельства их привлечения и участия 09 октября 2021 года в качестве понятых при осмотре места происшествия и личного досмотра фио. В ходе осмотра места происшествия - участка тротуара, на котором был обнаружен полимерный пакет с порошкообразным веществом белого цвета внутри, которое как пояснил присутствующий при этом фио, является наркотическим средством, которое он скинул, увидев сотрудников полиции. В ходе личного досмотра фио, в карманах его одежды и в руке были обнаружены и изъяты: полимерные пакеты с порошкообразным веществом белого цвета, и сверток, обмотанный лентой черного цвета с находящимся внутри порошкообразным веществом белого цвета, которое как пояснил фио было мефедроном, а также, мобильный телефон "Redmi", прозрачная стеклянная трубка с неразборчивым рисунком желтого цвета.

Свидетели сотрудники полиции фио и фио подробно пояснили об обстоятельствах задержания в ходе осуществления патрулировании по адресу: адрес, неизвестного мужчину, который высыпал из пакета себе в руку белый порошок, а затем выкинул один зип-пакет с веществом белого цвета на землю возле себя, а второй пакет остался у него в руке.

Свидетели сотрудники полиции фио и фио пояснили, об обстоятельствах проведения ими патрулирования и задержания в подъезде N 1 д. 8 по адрес, Борисевича С.И, прибытия следственно-оперативной группы и ставшим известным им фактам обнаружения у задержанного ими гражданина пакетиков и свертков с неизвестным веществом внутри, в части которых после проведения исследования обнаружено наркотическое средство - мефедрон. Свои показания свидетели полностью подтвердили в ходе очной ставки с подозреваемым Борисевичем С.И.

Свидетель сотрудник полиции фио пояснил, обстоятельствах проведения им 28 ноября 2021 года личного досмотра фио, по адресу: адрес, на лестничной площадке между 2-м и 3-м этажами, обнаружении и изъятии из надетой на нем одежды прозрачных полиэтиленовых пакетиков с застежкой "зип-лок", содержащие порошкообразное вещество светлого цвета внутри, и свертка, обмотанного изолентой черного цвета, содержащий порошкообразное вещество внутри, больших прозрачных полиэтиленовых пакетиков с застежкой "зип-лок", внутри которых находились прозрачные полиэтиленовые пакетики с застежкой зип-лок, содержащие порошкообразное вещество внутри, принадлежащего Борисевичу С.И. мобильного телефона "Samsung A51", а из рюкзака, надетого на Борисевиче С.И, планшетного компьютера. Как пояснил свидетель при этом Борисевич С.И. добровольно сообщил ему коды разблокировки от изъятых у него планшетного компьютера и мобильного телефона. Свои показания свидетель полностью подтвердили в ходе очной ставки с подозреваемым Борисевичем С.И.

Свидетели фио и фио пояснили об обстоятельствах участия в качестве понятных 28 ноября 2021 года при проведении осмотра места происшествия в подъезде N 1, на лестничной площадке между 2-м и 3-м этажами дома 8 по адрес, а также личного досмотра ранее неизвестного им мужчины, представившегося Борисевичем С.И, входе которого из надетой на нем одежды были изъяты полиэтиленовые пакетики, содержащие порошкообразное вещество светлого цвета внутри, и сверток, обмотанный изолентой черного цвета, принадлежащий фио мобильный телефон "Samsung A51", а из рюкзака, надетого на Борисевиче С.И, планшетный компьютер. Свои показания свидетели полностью подтвердили в ходе очной ставки с подозреваемым Борисевичем С.И.

Суд обоснованно признал показания указанных свидетелей достоверными, поскольку они последовательны, согласованы, подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, а именно: протоколами личного досмотра Борисевича С.И, протоколами осмотров мест происшествий, протоколами осмотра предметов и документов, в ходе которых были, в том числе осмотрены мобильный телефон "Samsung A51", при этом были обнаружены фотографии, на которых изображены различные участки местности, сверху каждой фотографии прописаны координаты, а внизу прописаны координаты с адресами.

Также в приложении "telegram" были обнаружены переписки с несколькими пользователями, в которых речь идет о сбыте Борисевичем С.И. наркотических средств как путем осуществления "закладок", так и путем передачи их из рук в руки, либо курьерской доставкой, заключением химической судебной экспертизы N 1491 от 08.12.2021 г, согласно которому: вещество массой 1, 73 г, "изъятое в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес" содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон; заключением химической судебной экспертизы N 1490 от 08.12.2021 г, согласно которому: вещество массой 0, 78 г, "изъятое в ходе личного досмотра Борисевича С.И. по адресу: адрес", содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон, вещество массами 0, 27 г и 0, 89 г (общей массой 1, 16 г), "изъятые в ходе личного досмотра Борисевича С.И. по адресу: адрес", содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона; заключение химической судебной экспертизы N 1492 от 13.12.2021 г, согласно которому на внутренней поверхности стеклянной колбы представленной на экспертизу, обнаружены следы наркотических средств: производного N-метилэфедрона, мефедрона (4-метилметкатинона), на поверхности "Карт-холдера" и пластиковых карт обнаружены следы наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона); заключением химической судебной экспертизы N 1427 от 27.12.2021 г, согласно которому: вещества общей массой 1, 10 г из пакетов, изъяты у гр.

Борисевича С.И. и представленные на экспертизу, содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, вещества общей массой 3, 35 г, из пакетов, изъятых у Борисевича С.И, содержат в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), заключением химической судебной экспертизы N 1410 от 13.01.2022 г, согласно которому вещества общей массой 80, 94 г из пакетов, изъятых у Борисевича С.И. содержат в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), справками об исследовании, карточками происшествий, рапортами об обнаружении признаков преступления, рапортами о задержании Борисевича С.И.; и другими доказательствами, подробный анализ которых приведен в приговоре.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка, подробно изложены в приговоре, поэтому доводы апелляционных жалоб и о том, что приговор является незаконным и необоснованным, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, судебная коллегия находит необоснованными.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Содержащиеся в жалобах доводы об отсутствии у фио умысла на сбыт наркотических средств были предметом проверки суда первой инстанции, при этом суд обоснованно отверг доводы осужденного, и в подтверждение своих выводов сослался на то, что изъятое у фио, мерно расфасованное в пакетики, удобное для реализации наркотическое средство различного вида - общим весом не менее 85 грамм, значительно превышает разовую дозу потребления, дал должную критическую оценку показаниям фио о приобретении им лишь 15 грамм для личного употребления, что противоречит совокупности исследованных судом доказательств, а кроме того, суд обоснованно отметил факт обнаружения в изъятом у фио телефоне фотографий участков местности с указанием адресов и координат, переписки в мессенджере о договорённостях на сбыт наркотика, чем объективно подтверждается направленность умысла осужденного.

Не проведение в отношении осужденного оперативно-розыскного мероприятия "контрольная закупка", не установление потенциальных покупателей, производителя товара, других соучастников не свидетельствуют о невиновности осужденного в инкриминированных преступлениях, поскольку его вина подтверждается иными собранными по уголовному делу доказательствами, приведенными в приговоре.

Судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора показания свидетелей, данные в ходе предварительного и судебного следствия.

Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

При этом, суд первой инстанции тщательно проверил все показания фио, свидетелей, оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу.

Также суд 1-й инстанции обоснованно признал выводы экспертиз допустимыми, поскольку они получены в установленном законом порядке, выводы эксперта основаны на представленных документах, оснований которым не доверять не имеется, экспертные заключения оценены в приговоре в соответствии с требованиями УПК РФ.

Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора суда, при разрешении вопроса о допустимости и относимости представленных доказательств, равно как и ограничивших права участников судопроизводства в том числе, и на защиту и способных повлиять на правильность принятого в отношении фио решения, судом первой инстанции не допущено. Отсутствие в заседании при оглашении приговора принимавшего участие в рассмотрении дела на протяжении судебного разбирательства защитника не свидетельствует о нарушении права подсудимого на защиту, не лишило его возможности подачи жалобы в случае несогласия с принятым судом решением.

Все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст. 75 УПК РФ допущено не было.

На основании этих и других исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о виновности фио в совершении инкриминируемых ему деяний, и дал правильную юридическую оценку его действиям по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, исключив признак приобретения наркотических средств при осуждении по ч. 2 ст. 228 УК РФ, что мотивировано в приговоре.

Размер наркотических средств судом на основании Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" определен верно.

Приведенные адвокатом и осужденным в апелляционных жалобах доводы, выдвинутые также и в ходе судебного следствия по уголовному делу, тщательно проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Судом первой инстанции было подробно изучено состояние здоровья фио. Согласно заключениям комиссий экспертов фио в период, относящийся к инкриминируемым ему деяниям, хроническим психическим расстройством или слабоумием, или иным болезненным состоянием психики не страдал и не страдает. В применении принудительных мер медицинского характера не нуждается. С учетом наличия у Борисевича С.И. синдрома зависимости от стимуляторов (наркомании), ему целесообразно прохождение лечения, медицинской реабилитации в медицинских организациях системы здравоохранения в порядке, предусмотренном ст. 72.1 УК РФ; по психическому состоянию противопоказаний к лечению нет.

Оснований ставить под сомнение выводы комиссии экспертов-психиатров у суда не имелось, поэтому суд первой инстанции, в том числе, с учетом адекватного поведения осужденного в период как предварительного, так и судебного следствия, обоснованно признал фио вменяемым. У судебной коллегии сомнений во вменяемости осужденного также не возникло.

Судебная коллегия отмечает, что описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием обстоятельств совершения преступления, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; указание на обстоятельства, смягчающие наказание; мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания; обоснование принятых судом решений по вопросам, указанным в статье 299 УПК РФ, в приговоре изложены в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ.

Обоснованность осуждения фио, квалификация его действий сомнений у судебной коллегии не вызывает, так как в приговоре суда надлежащим образом данные вопросы аргументированы и подтверждены доказательствами.

Вопреки доводам жалоб, при назначении фио наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, сведения о личности осужденного, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание фио суд признал на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие у него на иждивении малолетнего ребенка, а также раскаяние в содеянном, имеющиеся положительные характеристики, наличие на иждивении пожилой мамы, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ. Также судом в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, обоснованно признано активное способствование фио раскрытию и расследованию данного преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание фио судом не установлено.

При этом в приговоре мотивирован вывод о не назначении дополнительных видов наказания предусмотренных санкцией статьи, отсутствии основания для применении положений 73 и 64 УК РФ, вместе с тем судом, правильно назначено наказание ниже низшего предела с учетом наличия иных смягчающих наказание обстоятельств, т.к. при применении положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, верхний предел возможного размера наиболее строгого наказания в данном случае совпадает с нижним пределом данного наказания, предусмотренным санкцией статьи.

Таким образом, вопреки доводам жалоб, суд учел в приговоре все установленные по делу смягчающие и иные значимые обстоятельства, что отразилось на размере назначенного наказания.

Судом в приговоре надлежащим образом мотивирован вывод о невозможности применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Решение суда о виде избранного судом исправительного учреждения также надлежаще мотивировано в приговоре.

Судом при присоединении наказания в виде штрафа и лишения специального права управления транспортными средствами, назначенного фио по приговору Дорогомиловского районного суда адрес от 17 сентября 2020 года правильно применены положения ст. 70 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, судом первой инстанции фио признан виновным в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Однако, описывая преступное деяние, совершенное фио, суд допустил техническую ошибку, указав на то, что данное лицо совершило незаконное хранение без цели сбыта "некротических средств", в крупном размере.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из описательно-мотивировочной части приговора указания на "некротических средств".

При этом, судебная коллегия отмечает, что исключение из приговора вышеуказанной технической ошибки не влияет на законность и обоснованность принятого судом решения.

Иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора суда по иным основаниям, помимо описанного, по делу не установлено, в остальном приговор является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Измайловского районного суда адрес от 1 декабря 2022 года в отношении

Борисевича Сергея Игоревича изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на "некротических средств".

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам гл. 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев (осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения) путем подачи жалобы (представления) через районный суд, а по истечении данного срока - путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: