Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 февраля 2023 г. по делу N 10-1951/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой Н.В, судей Боевой Н.А, Сысоевой И.В, при помощнике судьи Парменовой Т.С, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зайцева И.Г, адвоката Федорова А.Г, представившего удостоверение и ордер N 27 от 1 июля 2022 года, осужденного Куренкова А.С, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Федорова А.Г. осужденного Куренкова А.С. на приговор Таганского районного суда города Москвы от 17 июня 2022 года, которым

Куренков А.С, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, не судимый;

осужден к наказанию:

по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 3 года;

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 10 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Куренкову А.С. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Куренкову А.С. в виде заключения под стражу оставлена прежней.

Срок отбытия наказания Куренкову А.С. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок лишения свободы зачтено время содержания Куренкова А.С. под стражей с 17 июня 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Выслушав доклад судьи Боевой Н.А, заслушав адвоката Федорова А.Г, осужденного Куренкова А.С, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Зайцева И.Г, просившего об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое рассмотрение, проверив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Куренков А.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено им в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Он же, Куренков А.С, признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено им в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Осужденный Куренков А.С. в судебном заседании суда первой инстанции виновным себя в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, признал; виновным себя в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не признал, указав, что фио наркотики он не продавал.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Федоров А.Г. просит приговор суда в отношении Куренкова А.С. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, в остальной части приговор изменить, снизив срок наказания, ссылаясь на то, что собранные по делу доказательства не доказывают причастность Куренкова А.С. к сбыту наркотических средств. В данной части Куренков А.С. всегда давал последовательные, правдивые показания, которые подтверждаются материалами дела. Свидетель фио оговаривает Куренкова А.С, чтобы смягчить свою ответственность и ввиду неприязненных отношений с Куренковым А.С, о которых в своих показаниях он сообщал. В суде фио подтвердил наличие у него конфликта с Куренковым А.С. К показаниям свидетеля фио следует отнестись критически, поскольку они являются противоречивыми, непоследовательными, не согласующимися с материалами уголовного дела. Обращает внимание, что важный свидетель по делу фио, которая была задержана вместе с фио, по настоящему уголовному делу не допрошена.

Скриншоты переписки фио, которые признаны судом недопустимыми доказательствами, опровергают показания фио Также указывает, что за сумма фио мог приобрести только сумма наркотика, тогда как у него было обнаружено два пакетика - сумма и сумма Протокол осмотра места происшествия от 29 марта 2021 года, постановление о производстве выемки и протокол осмотра от 25 марта 2021 года, протокол осмотра предметов от 25 марта 2021 года являются недопустимыми доказательствами, в виду отсутствия в период времени с 13 октября 2020 года по 24 августа 2021 года постановления о возбуждении уголовного дела по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. 27 сентября 2020 года было возбуждено уголовного дело в отношении фио по ч. 2 ст. 228 УК РФ, из которого 13 октября 2020 года было выделено уголовное дело в отношении неустановленного лица по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, при этом в постановлении следователя не содержится решения о возбуждении уголовного дела в отношении неустановленного лица. Таким образом, предъявление обвинения Куренкову А.С. и составление обвинительного заключения являлось незаконным, поскольку уголовное дело не было возбуждено, так как органом следствия не была соблюдена процедура возбуждения уголовного дела. После возврата уголовного дела прокурору постановление следователя от 13 октября 2020 года было отменено, далее 24 августа 2021 года следователь вынес постановление о возбуждении уголовного дела N 12101450018001147 и принятии его производству. Суд же написал, что вышеуказанные следственные действия были проведены в рамках возбужденных уголовных дел. Также суд необоснованно отнесся критически к показаниям свидетеля фио, поскольку они не опровергаются материалами уголовного дела. Из семи заявленных обвинением свидетелей, в суд явилось только двое.

Обращает внимание, что выдача Куренковым А.С. наркотических средств, хранящихся у него в жилище, осуществлена им добровольно, поскольку органы следствия не располагали сведениями об этом до того момента, когда он им это сообщил в ходе задержания и допроса в качестве подозреваемого от 29 сентября 2020 года. Полагает, что 30 сентября 2020 года при допросе в качестве обвиняемого, а затем в ходе обыска 30 сентября 2020 года Куренков А.С. сообщил представителю власти о факте хранения наркотиков и выдал их добровольно, что судом может быть признано добровольно сдачей наркотических средств в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ, в связи с чем уголовное дело по эпизоду от 30 сентября 2020 года на основании указанного примечания и ч. 2 ст. 75 УК РФ подлежит прекращению, в связи с деятельным раскаянием, Куренков А.С. - освобождению от уголовной ответственности. Также указывает, что Куренков А.С. давал правдивые, признательные, последовательные показания, производству следствия не препятствовал, что является активным способствованием раскрытию и расследования преступления. Вследствие чего совершенное им преступление от 30 сентября 2020 года перестало быть общественно опасным. Обращает внимание на совокупность смягчающих наказание обстоятельств, которую просит признать исключительной. Полагает, что Куренков А.С. не представляет опасности для общества и нет необходимости в его изоляции, его исправление возможно без реального отбывания наказания, в связи с чем к нему возможно применить ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Куренков А.С. просит приговор суда по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, в остальной части приговор изменить, снизив срок наказания, приводя при этом доводы аналогичные доводам апелляционной жалобы адвоката, также обращая внимание на то, что изъятый у него при задержании мобильный телефон осмотрен не был, а также что у него есть алиби, в соответствии с которым в день, когда ему вменяют сбыт наркотиков, он находился загородом с семьей. Между тем ни судом, ни следствием его алиби проверено не было. Также просит применить к нему п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения закона по настоящему делу судом первой инстанции были допущены.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается он таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Так, Куренков А.С. судом первой инстанции признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере и в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

В связи с чем, действия Куренкова А.С. были квалифицированы по п. "г" ч. 4 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, соответственно.

Однако, суд первой инстанции не учел, что нормы ст. ст. 228, 228.1 УК РФ являются бланкетными, то есть для уяснения их содержания и правильности юридической оценки деяния необходимо обратиться к нормативно-правовым актам, принятым Правительством Российской Федерации, которыми, в частности, установлены Перечни наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, а также утверждены их массы, подпадающие под критерии значительного, крупного и особо крупного размера.

Несмотря на то, что в обвинительном заключении органом предварительного расследования ссылки на подзаконные акты при описании преступных деяний указаны, приговор суда таких ссылок не содержит.

Также мотивы судом первой инстанции в части квалификации соответствующих действий осужденного по квалифицирующему признаку составов преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228, п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ, по признаку совершения их с наркотическими средствами в крупном размере не приведены.

Кроме того, в соответствии с ч. 1, 2 ст. 259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование). Протокол может быть написан от руки, или напечатан на машинке, или изготовлен с использованием компьютера. Для обеспечения полноты протокола при его ведении могут быть использованы стенографирование, а также технические средства. Согласно ч. 3 указанной статьи в протоколе судебного заседания обязательно указываются, в том числе, основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого.

Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания от 17 июня 2022 года выступление адвоката Федорова А.Г. в прениях сторон отсутствует, в протоколе содержится только ссылка на то, что адвокат оглашает текст своего выступление в прениях, само же содержание выступлений адвоката отсутствует.

Кроме того, в протоколе судебного заседания от этого же числа отсутствует выступление Куренкова А.С. в последнем слове, содержится только ссылка, что Куренков А.С. оглашает текст последнего слова, тогда как содержание самого выступления Куренкова А.С. с последним словом в протоколе судебного заседания отсутствует.

Таким образом, судом нарушены требования п. п. 10, 14 ч. 3 ст. 259 УПК РФ.

В силу п. 11 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ отсутствие в уголовном деле надлежаще оформленного протокола судебного заседания является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Принимая во внимание, что указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия считает необходимым постановленный в отношении Куренкова А.С. приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда, в ходе которого надлежит устранить перечисленные выше нарушения.

В связи с отменой приговора в виду нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия в обсуждение доводов апелляционных жалоб не входит, поскольку они подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, надлежащим образом проверить представленные сторонами доказательства, дать им соответствующую оценку, принять законное и справедливое решение.

Меру пресечения Куренкову А.С. судебная коллегия с учетом характера и тяжести предъявленного обвинения, а также данных о его личности и состояния здоровья, полагает необходимой оставить прежней - в виде заключения под стражу, установив срок содержания его под стражей на 3 месяца 00 суток, то есть до 16 мая 2023 года, не находя при этом оснований для ее изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Таганского районного суда города Москвы от 17 июня 2022 года в отношении Куренкова А.С. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения Куренкову А.С. оставить прежней в виде заключения под стражу, установить срок содержания его под стражей на 3 месяца 00 суток, то есть до 16 мая 2023 года.

Апелляционное постановление может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: