Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 07 марта 2023 г. по делу N 10-2701/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи

Цвелёвой Е.А, судей

Хорлиной И.О, Мартыненко А.А, при помощнике судьи

Мильковой О.С, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы

Суржанской М.П, адвоката

Гишкаева И.А, предоставившего удостоверение N... и ордер N... от 16 февраля 2023 года

адвоката

Беловой Е.Б, предоставившей удостоверение N... и ордер N... от 19 декабря 2022 года

осужденного

Маковецкого Г.Н, рассмотрев в открытом судебном заседании совместную апелляционную жалобу адвокатов Гишкаева И.А, Беловой Е.Б, осужденного Маковецкого Г.Н.

на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 13 декабря 2022 года, которым

Маковецкий Г... Н..,...

осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы на 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Маковецкого Г.Н. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хорлиной И.О, изложившей содержание приговора и доводы апелляционных жалоб, заслушав выступления осужденного Маковецкого Г.Н, адвокатов Беловой Е.Б, Гишкаева И.А, поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление прокурора Суражанской М.П, просившей приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Маковецкий Г.Н. признан виновным в совершении мошенничества, то есть приобретении права на чужое имущество путем обмана, в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В ходе судебного разбирательства Маковецкий Г.Н. свою вину признал.

В совместной апелляционной жалобе адвокаты Белова Е.Б, Гишкаев И.А. выражают несогласие с вынесенным решением, считая его необоснованным и подлежащим изменению в части смягчения наказания;

указывают на наличие обстоятельств для применения положенийст.64 УК РФ, ч.3 ст.68 УК РФ;

указывают, что Маковецкий является инвалидом 2 группы, зарегистрирован в г.Москве, имеет высшее образование, к уголовной и административной ответственности ранее не привлекался, женат, имеет на иждивении мать, страдающую онкологическим заболеванием и отца инвалида, трудоустроен, положительно характеризуется, раскаялся в содеянном и возместил моральный вред потерпевшим; просят приговор изменить, назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе осужденный Маковецкий Г.Н. не соглашаясь с вынесенным приговором приводит аналогичные доводы; Просит приговор изменить назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу старший помощник прокурора СЗАО М.Р. Батхиев считает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Судом сделан обоснованный вывод о виновности осужденного Маковецкого Г.Н. в совершении инкриминируемого ему преступления предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, за которое он осужден, и который подтверждается достаточной совокупностью допустимых, достоверных и достаточных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми. Кроме того, в приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд принимает одни доказательства, а другие отвергает.

Суд, оценив все имеющиеся материалы дела в их совокупности, обоснованно признал доказательствами вины Маковецкого Г.Н. его собственные показания в период предварительного следствия, которые им были даны после разъяснения всех прав, в присутствии адвоката, в которых он вину призван полностью. Свидетельскими показаниями потерпевшего Б... свидетельскими показаниями.., а также письменными материалами: копией выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "... -М" от 26.07.2017, согласно которой в ООО "... -М" единственным участником и генеральным директором Общества являлся Б... И.В, владевший 90% долей уставного капитала; копией выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "... -М" от 27.03.2018, согласно которой в ООО "... -М" единственным участником (запись ГРН... от 14.11.2017) и генеральным директором (запись ГРН... от 26.10.2017) Общества являлся Маковецкий Г.Н. с долей 100% уставного капитала; копией свидетельства о смерти Б... И.В, согласно которому Б... И.В. скончался 28.09.2019. Запись о смерти N... от 29.09.2017; - копией ответа нотариуса Г... Т.Н. в адрес Арбитражного суда г..Москвы от 10.07.2018, согласно которому нотариальные действия по свидетельствованию подлинности подписи Б... И.В. на решении N3/2017 от 28.09.2017 единственного участника ООО "... -М", на заявлении о выходе из состава участников ООО "... М" от 03.11.2017 нотариусом не совершались; ответом нотариуса Г... Т.Н. в адрес Тушинского МРСО г..Москвы от 06.11.2018, согласно которому нотариальные действия по свидетельствованию подлинности подписи Б... И.В. на решении N3/2017 от 28.09.2017 единственного участника ООО "... -М", на заявлении о выходе из состава участников ООО "... М" от 03.11.2017 нотариусом не совершались; решением Арбитражного суда г..Москвы от 14.05.2019 по делу NА40-... /2018, согласно которому решения Б... И.В. N 2/2017 от 02.09.2017; N 3/2017 от 28.09.2017, решения Маковецкого Г.Н. N4/2017 от 03.11.2017; N5/2017 от 27.11.2017 признаны недействительными.

Решения регистрирующего органа в части регистрации указанных изменений, а также соответствующей записи в ЕГРЮЛ признаны недействительными; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2019 N 09АП-... /2019 по делу NА40-... /2018, согласно которому решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2019 по делу NА40-... /2018 отменено в части признания недействительными регистрационных записей в Едином государственном реестре юридических лиц ГРН... от 26.10.2017,... от 03.11.2017,... от 14.11.2017,... от 12.12.2017. В остальной части Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2019 по делу N А40-... /2018 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения; протоколом выемки от 13.01.2020, согласно которому в регистрирующем органе - МИФНС России N46 по г..Москве, была проведена выемка части документов регистрационного дела ООО "... М", а именно документы, представленные для регистрации в электронном виде в 2017 году, которые непосредственно использовались при совершении преступления, а также документы, представленные на регистрацию на бумажном носителе в 2018 году. Изъятые документы подробно осмотрены в порядке ст.177 УПК РФ, а также иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного, справедливого приговора, по делу не допущено.

Согласно протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все представленные суду доказательства были исследованы, все заявленные ходатайства рассмотрены в установленном законом порядке. Все участники процесса, в том числе осужденный Маковецкого Г.Н. и его адвокат были согласны закончить судебное следствие и не заявляли ходатайств о необходимости дополнить судебное следствие.

Действия осужденного Маковецкого Г.Н. по ч.4 ст. 159 УК РФ судом квалифицированы правильно, оснований для переквалификации его действий, не имеется.

Согласно ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Доводы апелляционных жалоб осужденного и адвокатов подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии с ч. 3 ст. 68 УК РФ - при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Судом первой инстанции не мотивирован вывод, по каким основаниям не подлежат применению требования ч.3 ст.68 УК РФ.

Судебная коллегия, с учетом совокупности установленных приговором обстоятельств, смягчающих наказание, а именно: добровольное возмещение вреда, причиненного преступлением, полное признание Маковецким Г.Н. вины в совершении преступления, раскаяние в содеянном, помощь родственникам и близким людям, наличие на иждивении родителей-инвалидов, его состояние здоровья, наличие у него инвалидности 2 группы, положительных характеристик, беременность жены, наличие благодарностей и похвальных грамот, считает возможным применить правила ч. 3 ст. 68 УК РФ, смягчив назначенное Маковецкому Г.Н. наказание.

Законные основания для изменения осужденному Маковецкому Г.Н. категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с положениями ч.6 ст.15 УК РФ, а также применения требований ст. 73 УК РФ отсутствуют.

В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в сроки лишения свободы, данное требование закона судом первой инстанции не выполнено.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что существенных нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства допущено не было и, следовательно, оснований для отмены приговора, предусмотренных п. 2 ст. 389.15, ст. 389.17 УПК РФ, по настоящему уголовному делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.18, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 13 декабря 2022 года в отношении

Маковецкого Г... Н... а

изменить:

- смягчить наказание, назначенное

Маковецкому Г... Н... у по ч.4 ст. 159 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ, до 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- зачесть в срок лишения свободы период содержания Маковецкого Г... Н... а под стражей с 13 декабря 2022 года до вступления приговора в законную силу - 07 марта 2023 года в порядке, предусмотренном п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в г. Москва в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, лицом, находящимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии судебного решения.

При подаче кассационной жалобы или принесения кассационного представления осужденный вправе ходатайствовать об обеспечении его участия в их рассмотрении судом кассационной инстанции.

В случае пропуска срока, установленного частью четвертой статьи 401.3 УПК РФ, кассационная жалоба, представление на приговор подается непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: