Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 02 марта 2023 г. по делу N 10-3140/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего - судьи ЛЕБЕДЕВОЙ Г.В. и судей фио и фио, при помощнике судьи ИВАНЕНКО М.И., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления Прокуратуры адрес фио, осужденного фио фио и его защитника - адвоката фио, представившего удостоверение N14704 ГУ МЮ РФ по адрес, выданное 14 декабря 2015 года, и ордер АК адресП." N12 от 21 февраля 2023 года, рассмотрела в открытом судебном заседании, в апелляционном порядке, материалы уголовного дела в отношении фио фио по апелляционным жалобам осужденного Ушибышева Д.В. и его защитника - адвоката Юшкова М.А. на приговор Хорошевского районного суда адрес от 05 июля 2022 года, которым

фио фио... ранее судимый 23 июля 2020 года Конаковским городским судом адрес по п."г" ч.3 ст.158, п."г" ч.3 ст.158 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы с отбыванием в ИК общего режима, освобожден 03 февраля 2021 года по отбытии срока наказания, судимость в установленном законом порядке не снята и не погашена, был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, и ему было назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием в ИК строгого режима; ранее избранная в отношении Ушибышева Д.В. мера пресечения в виде заключения под стражу была оставлена прежней до вступления приговора в законную силу; срок отбывания наказания исчислен Ушибышеву Д.В. со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбывания наказания периода его содержания под стражей с момента его фактического задержания - с 19 августа 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета на основании положений п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ - 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в ИК строгого режима; гражданский иск потерпевшей Филипповой М.А. был удовлетворен, и с Ушибышева Д.В. в пользу потерпевшей Филипповой М.А. в счет возмещения причиненного преступлением материального ущерба было взыскано сумма; судьба вещественных доказательств по уголовному делу разрешена.

Заслушав доклад судьи фио, изложившей обстоятельства дела, существо обжалуемого приговора суда и доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления осужденного Ушибышева Д.В. и его защитника - адвоката фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, и мнение прокурора фио, возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

05 июля 2022 года Хорошевским районным судом адрес постановлен приговор, которым Ушибышев Д.В. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, - кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Преступление было совершено Ушибышевым Д.В. 13 августа 2021 года в отношении потерпевшей Филипповой М.А, банковский счет которой открыт по адресу: адрес, предметом преступления являются принадлежащие Филипповой М.А. денежные средства в сумме сумма. Конкретные обстоятельства совершенного Ушибышевым Д.В. преступления подробно изложены в приговоре суда.

Уголовное дело в отношении Ушибышева Д.В. было рассмотрено судом 1й инстанции в общем порядке судебного разбирательства.

В судебном заседании суда 1й инстанции Ушибышев Д.В. в совершении преступления, предусмотренного п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, виновным себя фактически не признал, не отрицал, что он действительно, пока Филиппова М.А. спала, без ее ведома перевел с ее банковского счета на свой банковский счет сумма, однако умысла на хищение денежных средств у него не было, поскольку он считал, что может пользоваться деньгами, находящимися на счете Филипповой М.А, так как они вели общее хозяйство, и ранее он (фио) неоднократно перечислял Филипповой М.А. деньги на счет и переводил ей свою заработную плату.

Защитником осужденного Ушибышева Д.В. - адвокатом Юшковым М.А, который осуществлял защиту Ушибышева Д.В. в судебном заседании суда 1й инстанции, подана апелляционная жалоба на приговор суда, в которой адвокат Юшков М.А. ссылается на следующее: 1) приговор суда является незаконным, необоснованным и несправедливым, 2) суд 1й инстанции не принял во внимание то, что Ушибышев Д.В. характеризуется исключительно с положительной стороны, занимался общественно полезной деятельностью, был официально трудоустроен, принес извинения потерпевшей, которая не настаивала на строгом наказании и оставила решение вопроса по поводу наказания на усмотрение суда, и состояние здоровья фио, 3) фио не признал вину по предъявленному ему обвинению, подробно выразил свою позицию, указал на то, что длительное время сожительствовал с потерпевшей, они вели совместное хозяйство, их бюджет был общим, они совместно пользовались банковскими картами, фио неоднократно зачислял на банковскую карту потерпевшей денежные средства, и всегда имел доступ к банковской карте потерпевшей, так как она дала разрешение и согласие на пользование ее картой, аналогичную позицию выразила сама потерпевшая, допрошенная в судебном заседании, и в ходе судебного следствия стороной обвинения не было представлено доказательств указывающих на наличие в действиях фио состава преступления, предусмотренного ст.158 ч.3 УК РФ. Несмотря на это суд 1й инстанции вынес обвинительный приговор, и его выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Просит отменить приговор суда и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство.

Осужденным Ушибышевым Д.В. поданы апелляционная жалоба на приговор суда и дополнения к апелляционной жалобе, в которых Ушибышев Д.В. ссылается на следующее: 1) потерпевшая фио при ее допросе в ходе следствия по делу 19 августа 2021 года утверждала, что она не вела с ним совместное хозяйство, но эти ее показания опровергаются выписками с банковских счетов банка "Тинькофф", представленными им (фио) 28 сентября 2021 года, и показаниями фио, данными ею в ходе судебного заседания, о том, что она около 11 лет периодически сожительствует с ним (фио) по месту его жительства, и они ведут совместное хозяйство, 2) он (фио) заявлял суду ходатайство о предоставлении выписки по банковским счетам банков "Тинькофф" и "Сбербанк", суд это ходатайство принял, но оставил его без удовлетворения, чем нарушил его право на защиту, 3) фио ошибочно признана потерпевшей, а его (фио) действия неверно квалифицированы, и им должна быть дана иная оценка, 4) суд положил показания потерпевшей фио в основу приговора, не усмотрев в них противоречий, однако в показаниях от 19 августа 2021 года фио утверждала, что не вела с ним (фио) совместное хозяйство, а в судебном заседании заявила, что совместное хозяйство велось, кроме того, в ходе предварительного следствия потерпевшая не заявляла следователю, что у нее имеется кредит, и что она не разрешала ему (Ушибышеву) пользоваться денежными средствами, и дала такие показания только в ходе судебного заседания, в связи с чем он (фио) считает, что на потерпевшую могло быть оказано психологическое давление, и она могла быть введена в заблуждение неизвестными лицами, заинтересованными в том, чтобы обвинение не изменилось, давлением могло быть то, что потерпевшей намеренно задавали наводящие вопросы и говорили ей об ответственности за дачу заведомо ложных показаний о факте ведения совместного хозяйства, а кроме того - следователь вел предварительное расследование с обвинительным уклоном, 5) суд назначил ему (Ушибышеву) чрезмерно суровое наказание и не посчитал

возможным применить к нему положения ст.53.1, ч.3 ст.68 и ст.73 УК РФ, тогда как для этого имелись достаточные основания - на его (фио) иждивении находится отец - инвалид 2 группы, он (фио) болен сахарным диабетом и потерял зрение на 1 глаз, и наказание в виде 2 лет лишения свободы повлияет на условия нормальной жизни его семьи и ухудшит положение его (фио) отца, который находится на его иждивении, 6) суд неверно квалифицировал его (фио) действия по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, так как у него не было умысла на тайное хищение чужих денежных средств, и его действия подлежат квалификации по ст.330 УК РФ. Просит отменить приговор суда в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, в связи с неправильным применением уголовного закона и в связи с злоупотреблением судом правом признания либо непризнания совокупности смягчающих наказание обстоятельств и игнорированием принципа гуманности при назначении наказания, и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

Гособвинителем, помощником Хорошевского межрайонного прокурора адрес Тимошенко К.В. поданы возражения на апелляционные жалобы, в которых гособвинитель считает доводы апелляционных жалоб несостоятельными, и просит оставить апелляционные жалобы без удовлетворения, а приговор суда - оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Ушибышев Д.В. и его защитник - адвокат фио поддержали доводы апелляционных жалоб и просили их удовлетворить.

Прокурор фио в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционных жалоб не поддержала, и просила оставить их без удовлетворения, а приговор суда - оставить без изменения.

На исследовании доказательств, которые были исследованы в судебном заседании суда 1й инстанции, участники процесса не настаивали и об этом не ходатайствовали.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции по ходатайству прокурора была оглашена выписка по банковскому счету Ушибышева Д.В, открытому в адрес банк", приобщенная к материалам уголовного дела в качестве приложения к протоколу осмотра указанного документа (т.1, лд174). Из указанной выписки по банковскому счету видно, что с банковского счета Ушибышева Д.В, открытого в адрес банк", были осуществлены денежные переводы по номеру телефона телефон (номер телефона потерпевшей Филипповой М.А.): 19 февраля 2021 года - сумма, 04 марта 2021 года - сумма, 05 марта 2021 года - сумма, 02 апреля 2021 года - сумма, 03 июня 2021 года - сумма, 24 июня 2021 года - сумма, 26 июня 2021 года - сумма, 30 июня 2021 года - сумма и сумма, 07 июля 2021 года - сумма, 17 июля 2021 года - сумма, 21 июля 2021 года - сумма, 28 июля 2021 года - сумма, 31 июля 2021 года - сумма и сумма, а 13 августа 2021 года в 20 часов 02 минуты на банковский счет Ушибышева Д.В. посредством перевода "Сбербанк онлайн" поступило сумма, после чего с банковского счета Ушибышева Д.В. были сняты наличные денежные средства: 13 августа 2021 года в 21 час 04 минуты - сумма, а 13 августа 2021 года в 21 час 05 минут - сумма.

Проверив письменные материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса относительно существа апелляционных жалоб, и обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и в дополнениях Ушибышева Д.В. к апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело в отношении Ушибышева Д.В. рассмотрено судом 1й инстанции с соблюдением требований Уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, и на основании исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана оценка в приговоре суда, равно как дана оценка правильности квалификации действий Ушибышева Д.В. по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ.

Нарушения норм Уголовного и Уголовно-процессуального законодательства РФ, которые могли бы повлечь за собой отмену или изменение приговора суда, как в ходе производства по уголовному делу предварительного расследования, так и в ходе его рассмотрения судом 1й инстанции допущено не было.

Факт совершения Ушибышевым Д.В. преступления, предусмотренного п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, установлен судом 1й инстанции на основании доказательств, которые были исследованы в судебном заседании суда 1й инстанции и в необходимом объеме приведены в приговоре суда, в частности - на основании:

1) показаний потерпевшей Филипповой М.А. о том, что у нее имеется банковская карта ПАО "Сбербанк", на которую ей перечисляли заработную плату, эта карта привязана к номеру ее телефона, в котором имеется приложение "Сбербанк", и по движению денежных средств на счете карты ей приходят смс-сообщения. 13 августа 2021 года она пришла к Ушибышеву Д.В, с которым она периодически сожительствует, они стали распивать спиртные напитки, а затем она (фио) уснула, а ее телефон с имеющимся в нем приложением ПАО "Сбербанк" находился на кухонном столе. Ее телефон был запоролен отпечатком пальца, приложение ПАО "Сбербанк" также было запоролено отпечатком пальца. Около 1 ночи она (фио) проснулась, фио в квартире не обнаружила, стала звонить Ушибышеву, спрашивать - где он, и тот сказал, что находится в Клину и сегодня возвращаться не собирается. После этого она зашла в приложение ПАО "Сбербанк" и обнаружила сообщение о том, что 13 августа 2021 года, около 20 часов, с ее счета на счет карты "Тинькофф Банк" на имя фио был осуществлен перевод на сумму сумма. фио воспользовался ее бессознательным состоянием и, приложив ее палец к телефону, перевел деньги. Причиненный ей ущерб в сумме сумма является для нее значительным, так как ее доход составлял около сумма, на ее иждивении находится малолетний ребенок, а также у нее имелись кредитные обязательства.

Деньгами, находящимися на ее счете, она (фио) пользоваться Ушибышеву не разрешала, и ему было известно, что она гасит ими кредит, 2) письменных материалов уголовного дела - заявления Филипповой М.А. в орган полиции от 14 августа 2021 года о том, что 13 августа 2021 года она находилась дома у своего сожителя Ушибышева Д.В. по адресу: адрес, где уснула, а ее сожитель, воспользовавшись тем, что она спит, без ее ведома посредством мобильного телефона перевел деньги в сумме сумма с ее банковского счета на свою карту (т.1, лд13), протокола осмотра выданных Филипповой М.А. истории операции по дебетовой карте ПАО "Сербанк" р/с 40817810338177779475 за период с 10 по 15 августа 2021 года, реквизитов для перевода ПАО "Сербанк" р/с 40817810338177779475 и выписки по счету дебетовой карты ПАО "Сербанк" р/с 40817810338177779475, из которых видно, что указанный расчетный счет принадлежит Филипповой М.А, и что 13 августа 2021 года в 16 часов 41 минуту на расчетный счет Филипповой М.А. поступила заработная плата в сумме сумма, а в 20 часов 02 минуты 13 августа 2021 года с расчетного счета Филипповой М.А. были списаны сумма, которые поступили на расчетный счет, открытый в "Тинькофф банке" (т.1, лд29-34), и других документов, содержание которых изложено в приговоре суда.

Указанные доказательства были полно и объективно исследованы судом 1й инстанции в ходе судебного разбирательства, а их анализ и оценка указанным доказательствам подробно изложены в приговоре суда.

Указанные выше положенные в основу приговора суда доказательства суд 1й инстанции в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в результате чего пришел к убеждению, что эти доказательства получены с соблюдением требований действующего законодательства и являются допустимыми и достоверными.

Указанные выше письменные материалы уголовного дела, положенные судом 1й инстанции в основу доказательственной базы по уголовному делу, судебная коллегия признает имеющими доказательственную силу по настоящему уголовному делу, поскольку данные документы отвечают требованиям действующего законодательства и существенных нарушений требований действующего законодательства при их составлении и сборе, которые могли бы повлечь признание их недопустимыми доказательствами по делу, судебная коллегия не усматривает, как не усматривает оснований и для того, чтобы сомневаться в достоверности изложенной в этих документах информации.

Сведениям, изложенным в выписке по банковскому счету Ушибышева Д.В, открытому в адрес банк", которая была исследована в судебном заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия доверяет, так как оснований не доверять этим сведениям не видит.

Показания потерпевшей Филипповой М.А. относительно фактических обстоятельств уголовного дела судебная коллегия доверяет, поскольку не видит оснований не доверять указанным ее показаниям, так как не видит оснований считать о наличии у Филипповой М.А. оснований для искажения фактических обстоятельств уголовного дела и о совершении Филипповой М.А. оговора Ушибышева Д.В.

Что касается показаний Филипповой М.А. о том, что она, периодически сожительствуя с Ушибышевым Д.В. по месту его жительства, ведет с ним совместное хозяйство, то судебная коллегия отмечает, что указанные показания Филипповой М.А. носят субъективный характер, учитывая, что в судебном заседании суда апелляционной инстанции на основании показаний Ушибышева Д.В. было установлено, что Ушибышев Д.В. и Филиппова М.А. жили вместе не постоянно, и совместно тратили деньги, по сути, только на продукты, сигареты, бензин и одежду, а факт перечисления Ушибышевым Д.В. денежных средств Филипповой М.А. носил не систематический характер, а лишь периодический, и в несущественных суммах при том, что заработная плата Ушибышева Д.В, с его слов, составляла 40.000-45.000 рублей в месяц. Одновременно судебная коллегия отмечает, что ведение Филипповой М.А, по ее мнению, совместного хозяйства с Ушибышевым Д.В, не свидетельствует о том, что заработная плата Филипповой М.А. является их совместно нажитым имуществом, которым Ушибышев Д.В. вправе распоряжаться без ведома Филипповой М.А. и вопреки ее воле.

Судом 1й инстанции дана оценка показаниям и доводам Ушибышева Д.В, его показания и доводы судом 1й инстанции проверены и оценены, и оснований не соглашаться с оценкой, данной показаниям Ушибышева Д.В. судом 1й инстанции, судебная коллегия не находит.

В свою очередь судебная коллегия обращает внимание на несостоятельность показаний Ушибышева Д.В. о том, что он не похищал денежные средства Филипповой М.А, так как считал, что может пользоваться деньгами, находящимися на счете Филипповой М.А, поскольку они вели общее хозяйство, и ранее он (фио) неоднократно перечислял Филипповой М.А. деньги на счет и переводил ей свою заработную плату, поскольку мнение Ушибышева Д.В. о том, что он вел с Филипповой М.А. общее хозяйство, является субъективным, еще раз обращая внимание на то, что в судебном заседании суда апелляционной инстанции на основании показаний Ушибышева Д.В. было установлено, что Ушибышев Д.В. и Филиппова М.А. жили вместе не постоянно, и совместно тратили деньги, по сути, только на продукты, сигареты, бензин и одежду, а факт перечисления Ушибышевым Д.В. денежных средств Филипповой М.А. носил не систематический характер, а лишь периодический, и в несущественных суммах при том, что заработная плата Ушибышева Д.В, с его слов, составляла 40.000-45.000 рублей в месяц. Одновременно судебная коллегия отмечает, что ведение Ушибышевым Д.В, по его мнению, совместного хозяйства с Филипповой М.А, не свидетельствует о том, что заработная плата Филипповой М.А. является их совместно нажитым имуществом, которым Ушибышев Д.В. вправе распоряжаться без ведома Филипповой М.А. и вопреки ее воле, а так же обращает внимание на признанные судом достоверными показания Филипповой М.А. о том, что деньгами, находящимися на ее счете, она пользоваться Ушибышеву не разрешала, она гасила этими деньгами кредит, и Ушибышеву Д.В. это было известно.

Так же судебная коллегия отмечает, что Ушибышев Д.В. ранее уже привлекался к уголовной ответственности по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ за кражу, то есть тайное чужого хищение имущества (принадлежащего потерпевшей Филипповой М.А.), с причинением значительного ущерба гражданину (потерпевшей Филипповой М.А.), с банковского счета (принадлежащего потерпевшей Филипповой М.А.), за что бы осужден вступившим в законную силу приговором Конаковского городского суда адрес от 23 июля 2020 года, в связи с чем не мог не понимать, что личное имущество Филипповой М.А, в частности - ее заработная плата, является для него именно чужим, а мнение Ушибышева Д.В. о том, что он считал, что может пользоваться деньгами, находящимися на счете Филипповой М.А, является несостоятельным и направленным на введение суд в заблуждение относительно фактических обстоятельств совершения преступления, за которое он осужден по настоящему уголовному делу. Так же судебная коллегия отмечает, что факт добровольного эпизодического перечисления Ушибышевым Д.В. денежных средств Филипповой М.А. не может объективно свидетельствовать о том, что Ушибышев Д.В. и Филиппова М.А. вели непосредственно совместное хозяйство, а так же не может свидетельствовать о наличии у Ушибышева Д.В. права распоряжаться денежными средствами Филипповой М.А. по своему усмотрению без ее ведома.

Что касается данных в судебном заседании суда апелляционной инстанции показаний Ушибышева Д.В. о том, что кредит фио за автомашину они платили вместе, то указанные показания судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку, как следует из показаний Ушибышева Д.В, данных им в судебном заседании суда апелляционной инстанции, ежемесячный платеж Филипповой М.А. по кредиту составлял сумма в месяц, а перечисленные фио Филипповой М.А. денежные средства (согласно выписки по банковскому счету Ушибышева Д.В, открытому в адрес банк", - 02 апреля 2021 года - сумма, 03 июня 2021 года - сумма, 24 июня 2021 года - сумма, 26 июня 2021 года - сумма, 07 июля 2021 года - сумма, 17 июля 2021 года - сумма, 21 июля 2021 года - сумма, 28 июля 2021 года - сумма, 31 июля 2021 года - сумма и сумма) нельзя расценить как выплаты по кредиту ввиду разрозненного их перечисления в течение каждого отдельно взятого месяца, а кроме того - суммы, перечисленные фио Филипповой М.А. в апреле и в июне 2021 года, существенно меньше даже половины суммы кредита, который выплачивала Филиппова М.А.

Оснований для признания доказательств, которые положены в основу приговора суда, недопустимыми и недостоверными судебная коллегия не видит.

Какие-либо не устраненные судом 1й инстанции существенные противоречия в доказательствах, которые требуют их истолкования в пользу Ушибышева Д.В, и которые могли повлиять на выводы суда 1й инстанции о доказанности вины Ушибышева Д.В. в совершении преступления, по уголовному делу отсутствуют.

Выводы суда 1й инстанции о виновности Ушибышева Д.В. в совершении преступления, предусмотренного п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, вопреки доводам апелляционных жалоб, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании суда 1й инстанции на основании исследованных по уголовному делу доказательств, в том числе - письменных материалов уголовного дела, которые были признаны судом 1й инстанции достоверными и состоятельными, и признаются таковыми судом апелляционной инстанции.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Юшкова М.А. и дополнений Ушибышева Д.В. к апелляционной жалобе о ведении фио и Филипповой М.А. совместного хозяйства и о том, что фио неоднократно зачислял на банковскую карту потерпевшей денежные средства, и всегда имел доступ к банковской карте потерпевшей, не могут расцениваться как отсутствие в действиях Ушибышева Д.В. состава преступления, предусмотренного п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, в свете изложенной в настоящем апелляционном определении выше оценки показаний фио Тот факт, что Ушибышев Д.В. имел доступ к банковской карте Филипповой М.А, не свидетельствует о том, что Ушибышев Д.В. был вправе тайно от Филипповой М.А. пользоваться ее денежными средствами без ее ведома и против ее воли, тайно переводить ее денежные средства на свою банковскую карту и тайно от Филипповой М.А, без ее ведома и против ее воли распоряжаться ее денежными средствами, учитывая при этом показания Филипповой М.А, данные ею в судебном заседании суда 1й инстанции, о том, что если Ушибышев Д.В. пользовался ее банковской картой - он должен был уточнить - сколько ему надо денег.

Доводы Ушибышева Д.В, высказанные им в судебном заседании суда апелляционной инстанции, о том, что денежные средства, находящиеся на банковской карте Филипповой М.А, не являлись для него чужим имуществом, так как являлись их общими деньгами, являются несостоятельными, поскольку денежные средства, являющиеся предметом преступления по настоящему уголовному делу, являлись заработной платой Филипповой М.А, полученной ею в день события преступления (согласно выписки по ее лицевому банковскому счету - поступили ей в счет заработной платы 13 августа 2021 года в 16 часов 41 минуту), которую она намеревалась обратить в счет погашения кредита, указанные денежные средства объективно не являлись общими деньгами Филипповой М.А. и Ушибышева Д.В, которые не состояли в официальном браке, не могут объективно расцениваться как совместно нажитое имущество, Филиппова М.А. не разрешала Ушибышеву Д.В. пользоваться и распоряжаться указанными денежными средствами, полученными ею в качестве заработной платы, указанные денежные средства являлись для Ушибышева Д.В. непосредственно чужим для него имуществом, но несмотря на это Ушибышев Д.В. тайно похитил их, воспользовавшись сонным состоянием Филипповой М.А. и тем, что она не может наблюдать за его действиями и пресечь их, без ведома Филипповой М.А. и против ее воли, после чего на достаточно длительное время скрылся из квартиры, в которой находился с Филипповой М.А, оставив Филиппову М.А. в квартире одну, обналичил большую часть похищенных денежных средств в банкомате и самостоятельно, без ведома и разрешения Филипповой М.А, распоряжался этими денежными средствами в личных целях.

Что касается доводов дополнений Ушибышева Д.В. к апелляционной жалобе о противоречиях в показаниях Филипповой М.А, данных ею при допросе в ходе следствия по делу 19 августа 2021 года и в судебном заседании суда 1й инстанции, то судебная коллегия отмечает, что показания Филипповой М.А, данные ею в ходе предварительного расследования по уголовному делу 19 августа 2021 года, в судебном заседании суда 1й инстанции не оглашались и не исследовались, в связи с чем в настоящем случае ссылаться на них как на доказательство по уголовному делу недопустимо.

Что касается доводов дополнений Ушибышева Д.В. к апелляционной жалобе о том, что он заявлял суду ходатайство о предоставлении выписки по банковским счетам банков "Тинькофф" и "Сбербанк", суд это ходатайство принял, но оставил его без удовлетворения, то судебная коллегия отмечает, что в судебном заседании 05 июля 2022 года Ушибышев Д.В. и его адвокат не настаивали на получение ответов на запросы суда, данные в банки, и считали возможным рассматривать уголовно дело по существу без получения и исследования ответов на эти запросы, сведения о движении по банковскому счету Филипповой М.А, открытому в ПАО "Сбербанк", имеются в материалах уголовного дела и исследовались судом 1й инстанции, а сведения о движении по банковскому счету Ушибышева Д.В, открытому в адрес банк", исследовались в судебном заседании суда апелляционной инстанции, и оценка этим сведениям в совокупности с доводами Ушибышева Д.В. дана в настоящем апелляционном определении выше.

Доводы дополнений Ушибышева Д.В. к апелляционной жалобе о том, что Филиппова М.А. ошибочно признана потерпевшей, являются субъективными и не основаны на материалах уголовного дела и на исследованных по уголовному делу доказательствах.

Доводы дополнений Ушибышева Д.В. к апелляционной жалобе о том, что на потерпевшую могло быть оказано психологическое давление, и она могла быть введена в заблуждение неизвестными лицами, заинтересованными в том, чтобы обвинение не изменилось, и что следователь вел предварительное расследование с обвинительным уклоном, являются несостоятельными и расцениваются судебной коллегией исключительно как субъективное мнение Ушибышева Д.В. относительно существа настоящего уголовного дела и обстоятельств его расследования.

Суд 1й инстанции, оценив признанные им достоверными доказательства в их совокупности, дал юридическую оценку действиям Ушибышева Д.В, квалифицировав его действия по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ - как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета, мотивировал принятое решение о квалификации действий Ушибышева Д.В, и судебная коллегия с указанной квалификацией действий Ушибышева Д.В. соглашается. При этом судебная коллегия отмечает, что в преступных действиях Ушибышева Д.В. отсутствуют признаки преступления, предусмотренного ст.159-3 УК РФ, что квалифицирующий признак причинения значительного ущерба гражданину при совершении кражи подтверждается полученной в судебном заседании суда 1й инстанции информацией о материальном, семейном и социальном положении Филипповой М.А, и что совершенное Ушибышевым Д.В. преступление является оконченным, поскольку он смог распорядиться похищенными им с банковского счета Филипповой М.А. денежными средствами по своему усмотрению.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Юшкова М.А. и дополнений Ушибышева Д.В. к апелляционной жалобе о неправильности квалификации действий Ушибышева Д.В. по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, об отсутствии у Ушибышева Д.В. умысла на тайное хищение чужих денежных средств, и о необходимости квалификации действий Ушибышева Д.В. по ст.330 УК РФ являются несостоятельными, поскольку факт совершения Ушибышевым Д.В. преступления, предусмотренного непосредственно п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, - непосредственно кражи, то есть тайного хищения чужого имущества (принадлежащего потерпевшей Филипповой М.А.), с причинением значительного ущерба гражданину (потерпевшей Филипповой М.А.), с банковского счета (принадлежащего потерпевшей Филипповой М.А.), подтвержден исследованными судом 1й инстанции и признанными достоверными доказательствами, оценка которым дана судом 1й инстанции и в настоящем апелляционном определении выше. Законных оснований для квалификации действий Ушибышева Д.В. иным образом, нежели как по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, в том числе - по ст.330 УК РФ, судебная коллегия не видит.

При назначении Ушибышеву Д.В. наказания за совершение преступления суд 1й инстанции учел положения ст.60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, влияние назначаемого наказания на исправление Ушибышева Д.В. и на условия жизни его семьи, данные о личности Ушибышева Д.В, который имеет неснятую и непогашенную в установленном законом порядке судимость, не состоит на учетах в НД и в ПНД, состояние здоровья Ушибышева Д.В. и его близких родственников, его имущественное положение, состав его семьи и его отношение к содеянному, и наличие в отношении Ушибышева Д.В. смягчающих наказание обстоятельств (в соответствии с положениями ч.2 ст.61 УК РФ) - наличие на иждивении Ушибышева Д.В. отца - инвалида 2й группы, которому он оказывал физическую и финансовую помощь, и наличие у Ушибышева Д.В. заболевания - сахарный диабет.

Факт явки Ушибышева Д.В. с повинной суд 1й инстанции не счел самостоятельным смягчающим наказание обстоятельством, обосновав принятое им решение, но одновременно расценил этот факт как активное способствование раскрытию и расследованию преступления в силу п."и" ч.1 ст.61 УК РФ.

Так же суд 1й инстанции учел наличие в отношении Ушибышева Д.В. отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п."а" ч.1 ст.63 УК РФ, - рецидив преступлений в его действиях, который в соответствии с положениями п."б" ч.2 ст.18 УК РФ является опасным. В связи с этим суд 1й инстанции обосновано назначил Ушибышеву Д.В. наказание с учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ.

Оснований для назначения Ушибышеву Д.В. более мягкого основного наказания, нежели лишение свободы, а так же оснований для применения к нему положений ст.53.1, ч.3 ст.68 и ст.73 УК РФ суд 1й инстанции не усмотрел, мотивировав свое решение, и таких оснований не усматривает и судебная коллегия.

Основное наказание в виде лишения свободы, назначенное Ушибышеву Д.В. судом 1й инстанции, отвечает целям, указанным в ст.6 и ст.43 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному и данным о личности Ушибышева Д.В, не может быть признано чрезмерно суровым, и оснований для смягчения вида назначенного Ушибышеву Д.В. судом 1й инстанции основного наказания, оснований для снижения срока назначенного Ушибышеву Д.В. судом 1й инстанции наказания, а так же оснований для применения к Ушибышеву Д.В. положений ст.64 и ч.3 ст.68 УК РФ судебная коллегия не видит, учитывая при этом конкретные обстоятельства совершенного Ушибышевым Д.В. преступления, тот факт, что преступление по настоящему уголовному делу было совершено Ушибышевым Д.В. менее чем через 7 месяцев после освобождения от отбывания наказания, назначенного ему приговором суда от 23 июля 2020 года, которым он был осужден за совершение аналогичных преступлений, и отсутствие в отношении Ушибышева Д.В. такой совокупности смягчающих наказание обстоятельств, которую можно было бы признать исключительной и существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного им преступления.

Положения предложения первого ч.1 ст.73 УК РФ к Ушибышеву Д.В. неприменимы с учетом положений п."в" предложения второго ст.73 УК РФ, которые запрещают применение условного осуждения при опасном рецидиве преступлений.

Законных оснований для применения к Ушибышеву Д.В. положений ст.53.1 УК РФ не имеется ввиду наличия у него неснятой и непогашенной в установленном законом порядке судимости по приговору от 23 июля 2020 года.

Законных оснований для применения к Ушибышеву Д.В. положений ч.1 ст.62 УК РФ так же не имеется ввиду наличия в отношении него отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п."а" ч.1 ст.63 УК РФ.

Что касается доводов апелляционной жалобы адвоката Юшкова М.А. и дополнений Ушибышева Д.В. к апелляционной жалобе о наличии в отношении Ушибышева Д.В. положительных характеристик, то судебная коллегия отмечает, что наличие в отношении Ушибышева Д.В. положительных характеристик не может расцениваться как основание для смягчения назначенного Ушибышеву Д.В. приговором суда наказания, а так же обращает внимание на то, что положительные характеристики не входят в перечень смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренный ч.1 ст.61 УК РФ.

Факты того, что Ушибышев Д.В. занимался общественно полезной деятельностью, был официально трудоустроен и принес извинения потерпевшей, которая не настаивала на строгом наказании и оставила решение вопроса по поводу наказания на усмотрение суда, не могут расцениваться как основание для смягчения назначенного Ушибышеву Д.В. приговором суда наказания в свете конкретных обстоятельств совершенного Ушибышевым Д.В. преступления, и того факт, что преступление по настоящему уголовному делу было совершено Ушибышевым Д.В. менее чем через 7 месяцев после освобождения от отбывания наказания, назначенного ему приговором суда от 23 июля 2020 года, которым он был осужден за аналогичные преступления, одно из которых было совершено в отношении той же потерпевшей Филипповой М.А.

Факт наличия на иждивении Ушибышева Д.В. отца - инвалида 2 группы и факт наличия у Ушибышева Д.В. заболевания - сахарный диабет судом 1й инстанции при назначении Ушибышеву Д.В. наказания были учтены.

Необходимости в назначении Ушибышеву Д.В. дополнительных видов наказания суд 1й инстанции не усмотрел.

Режим отбывания наказания - исправительная колония строгого режима - назначен судом 1й инстанции Ушибышеву Д.В, совершившему тяжкое преступление при рецидиве преступлений и ранее отбывавшему наказание в виде лишения свободы, в соответствии с положениями п."в" ч.1 ст.58 УК РФ и правильно.

Решение об оставлении избранной в отношении Ушибышева Д.В. меры пресечения в виде заключения под стражу прежней до вступления приговора в законную силу принято судом 1й инстанции правильно и в целях обеспечения исполнения приговора.

Решение об исчислении срока отбывания наказания и о зачете в срок отбывания наказания периода нахождения Ушибышева Д.В. под стражей с 19 августа 2021 года до дня вступления приговора в законную силу принято судом 1й инстанции правильно.

Положения п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ суд применил к Ушибышеву Д.В. правильно.

Решение по заявленному по уголовному делу гражданскому иску судом 1й инстанции принято, это решение обосновано и никем не оспаривается.

Судьба вещественных доказательств по уголовному делу разрешена судом 1й инстанции в соответствии с положениями ст.81 УПК РФ.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает обжалуемый приговор суда 1й инстанции законным, обоснованным, мотивированным и справедливым, и не видит оснований для изменения или отмены указанного приговора, в том числе - по доводам, изложенным в апелляционных жалобах и в дополнениях Ушибышева Д.В. к апелляционной жалобе, в связи с чем оставляет указанный приговор суда без изменения, а апелляционные жалобы на приговор суда - оставляет без удовлетворения.

На основании вышеизложенного и руководствуясь положениями ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Хорошевского районного суда адрес от 05 июля 2022 года, постановленный в отношении фио фио, паспортные данные, -

оставить без изменения, а апелляционные жалобы на указанный приговор -

оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение, а так же приговор суда могут быть обжалованы в кассационном порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд 1й инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня их вступления в законную силу, осужденным - в тот же срок со дня получения им копий вступивших в законную силу апелляционного определения и приговора суда, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. В случае кассационного обжалования апелляционного определения и приговора суда осужденный вправе ходатайствовать о своем личном участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: